美國國家安全壁壘下的中國企業對美并購研究

孫學博

摘 要：跨國并購對國家安全的影響已經引起了投資東道國的廣泛關注，美國對此尤其敏感。近年來，我國大型企業的海外并購活動，尤其是發生在美國的并購活動日益增加， 與此同時，美國運用國家安全壁壘的手段來阻礙相關并購的案件也相應增加。這就需要我們積極尋求投資保護對策，為我國企業走出去做好法律服務。從美國法律的視角來對本案進行分析，以厘清中國企業對美國并購方面的相關法律問題，并結合案件做出相應的建議：充分運用事前咨詢機制；不能完全依賴CFIUS先前類似的裁定；利用州內交易規避安全壁壘。

關鍵詞：721條款；跨國并購；國家安全審查

中圖分類號：D922.29 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）20-0106-03

一、案情簡介與美國國家安全壁壘基本內容

2010年8月19日，羅爾斯公司（Ralls Company）在美國特拉華州注冊成立，由吳佳梁（三一集團副總經理和三一集團子公司——三一電氣公司總經理）持股20%，段大為（三一集團的首席財務官）持股80%，吳佳梁出任首席執行官。2012年3月，羅爾斯公司從希臘電網公司特納US（Terna US）收購了美國俄勒岡州黃油灣（Butter Creek）風場項目。2012年7月25日，美國外資投資委員會（Committee on Foreign Investment in the United States以下簡稱CFIUS）發布文件稱羅爾斯的收購存在國家安全風險（national security risks）， 要求羅爾斯公司停止修建該風電工程。2012年8月2日，美國外資投資委員會針對羅爾斯公司發出更為嚴厲的修訂版禁令。2012年9月12日，Ralls公司以CFIUS發布禁令的行為違法為由將CFIUS和其負責人美國財政部長蒂莫西·蓋特納（Timothy Geithner）告上法庭。CFIUS則在9月13日之后向美國總統奧巴馬遞交了評估報告。2012年9月28日奧巴馬發布總統令，正式否決羅爾斯公司的此次收購。2012年10月1日，羅爾斯公司將奧巴馬追加為共同被告。 ①

總體而言，此次羅爾斯公司提起的訴訟，爭議焦點主要圍繞《聯邦行政程序法》和美國《憲法》而展開，但從涉案雙方來看，無論是原告的主張還是被告做出禁令的依據，都是根據“721條款”（Section 721）而產生的，②所以對“721條款”的理解，將在很大程度上決定本案的走向。

9. 11恐怖襲擊發生之后，一系列跨國并購的增長，使美國國內對國家安全和CFIUS的關注更加加強。③在國內壓力不斷增長的情況下， ，美國于2007年出臺《外國投資與國家安全法》（《Foreign Investment and National Security Act》），同時對 《埃克森-弗羅里奧修正案》進行修改。2008年11月美國財政部制定《外國投資與國家安全法》新的執行條例及相關實施細則 ——《外國人合并、 收購、 接管條例》（《 Regulations Pertaining to Mergers ， Acquisitions ， and Takeovers by Foreign Person》）并實施 [1] 。經過不斷地修改與完善美國形成了以“721條款”為核心以及其他相關法規組成的基于保護國家安全為主要目地的對外國投資的安全審查壁壘。

二、國家安全壁壘在本案的適用性分析

從相關數據可發現，在2008-2010年中，CFIUS對國外投資的審查并非集中于中國、日本。一些西方國家，包括美國的盟友英國、加拿大等國，也是CFIUS審查的主要對象。而且英國、法國、以色列和加拿大四國對美投資被審查的項目，占了被審查項目總數的一半以上。

這說明CFIUS的審查標準并非如某些評論所說，主要針對意識形態不同或政體不同的國家而給予不同的待遇，與其相反，說明CFIUS還是一個較為嚴格依照程序進行審查的機構。

在2008-2010年中， CFIUS審查的項目為313件，其中10%的項目在調查的最初階段30天內就被撤銷，大約30%的項目在初步審查后進入了為期45天的第二階段調查。這其中，有14%的項目最終在二次調查中被決定撤銷。①也就是說，在313起接受審查的項目中，有大約83%的項目都通過了審查。這說明CFIUS在行使其權利的時候充分在國家安全和經濟利益間做出了權衡，而并非片面考慮國家安全。所以，依據美國的法律在其法律框架內解決CFIUS審查中出現的問題，才是我國企業需要正視的問題。

以下筆者將從審查客體、審查條件和國家安全壁壘透明性三個角度進行分析，從而判斷本案中美國將國家安全壁壘應用于羅爾斯公司與特納US公司收購交易的合法性與合理性。

1.審查客體分析

《外國投資與國家安全法》及 2008年的《外國人合并、 收購、 接管條例》對外資并購所引起的國家安全審查的客體范圍及相關概念都有新的發展。《外國投資與國家安全法》規定了“受管轄的并購交易”（ covered transaction）來總結需要提交 CFIUS審查并調查的并購行為。根據 《外國投資與國家安全法》的規定：受管轄的并購交易是指在1988年8月23日后任何一起籌劃或與外國人達成的并購、收購、或接管的行為，且該行為有可能導致任何一個外國人在美國從事州際間的商事活動。

2008年頒布的《外國人合并、 收購、 接管條例》對受管轄的并購交易范圍進一步明確： （a）“721條款”所規定的情形。（b）根據“721條款”，收購交易包括但不限于：籌劃或已完成的與外國人的并購，只要該并購可能或已經導致外國控制相應的美國企業，不論該合同是在擬定階段還是在實施階段。外國人將其所持有的一家美國公司的控制權益轉移給另外一個外國人的交易。交易造成或可能造成一外國人控制組成一個美國企業的資產。在合同或其他類似安排基礎上組成的合資企業，包括協議建立一個新的實體。當合資其中一方投入合資公司內的資產是一個美國企業，而一個外國企業或個人通過這個合資企業控制該美國企業的情況。

依照《外國人合并、 收購、 接管條例》的規定，外國人（Foreign person）是指外國政府，或被外國因素所直接或間接控制的企業。

通過以上規定對比羅爾斯公司從希臘電網公司Terna US收購美國俄勒岡州黃油灣（Butter Creek）風場項目，我們可以看到，羅爾斯公司的實際控股人為兩名中國人，依據《外國人合并、 收購、 接管條例》§800.213（b）的規定屬于外國人的范疇。羅爾斯公司對風場的收購符合《外國人合并、 收購、 接管條例》§ 800.301 b款第2項的規定。所以，該項目屬于CFIUS審查的對象，納入到了美國國家安全壁壘的范圍內。

2.審查條件分析

在奧巴馬總統2012年9月28日簽發的總統令中，聲稱有可靠的證據表明羅爾斯公司對美國俄勒岡州黃油灣風場項目四個風場的收購，有可能威脅美國的國家安全，依照《1950 年國防生產法案》中的721條款依法采取措施。這其中國家安全（national security）的概念以及憑借什么證據來確定威脅國家安全則為爭議的焦點。

近些年來，美國雖在迪拜港案、華為案中廣泛使用國家安全的概念，但該概念在美國法律中的解釋還是很模糊的。無論是2007年《外國投資與國家安全法》及 2008年修訂的《外國人合并、 收購、 接管條例》，還是之前的修正案，都沒有對“國家安全”做出具體的定義。其定義：“國家安全”這一詞應理解為與“國土安全”有關的一些問題，包括重要的基礎設施及其應用，②屬于循環定義，在實施中很難界定。在無準確定義的情況下，考察一項并購交易對國家安全影響的標準就很難把握，所以《外國投資與國家安全法》將其標準細化為11項。然而這 11 項分析要素仍然可以采用模糊的解釋。如關鍵基礎設施（Critical infrastructure）和關鍵技術（Critical technologies）的解釋就是采取列舉出其他法律法規的方法。更如第11項的兜底條款——總統或CFIUS認為的與審查有關的因素，這些就賦予了總統和CFIUS在審查外資對美國進行收購行為時巨大的權利，而這種立法的不確定性，對于投資者來說，就會增大投資風險而對于執法者來說，可自由裁量的范圍就變大了。

結合以上兩點可以發現，羅爾斯公司對特納公司黃油灣風場項目的收購，符合美國國內法律保護國家安全的規定，依照721條款及相關規定對該項目做出禁令是有法律依據的。

3.美國國家安全壁壘透明性分析

721條款（c）的規定，任何與調查有關的信息資料，依據美國法典，CFIUS都有免除公開的權利，除非與司法或行政有關，即使是國會也無權獲得相關資料。之后的《外國投資與國家安全法》雖然規定了CFIUS向國會報告和接受其監督的內容。但是這種監督權是十分有限的，CFIUS做出決定后只要行政官員對其決定向國會做出保證（certify）即可。筆者認為這種保證只是出現問題后的責任追究機制，與正常情況下的問責機制差異不大。所以這種保證制度看似使相關官員承擔了責任，但實際上只是對問責機制的強化，而且屬于事后監督，監督效果并不明顯。而另一種機制是CFIUS對國會的報告，報告內容一般是對一段時期（通常為一年）內審查工作的簡要匯報或對一段時期內某個敏感行業審查內容的報告也或者是一段時期對某個國家審查工作的概括介紹，但這些報告并不會說明CFIUS對具體案件發出禁令的具體原因。正是基于上述條款，總統令中，并沒有羅爾斯公司具體違反某一條而受到審查的解釋，只是表述為有可靠的證據表明羅爾斯公司的行為影響了美國的國家安全。同樣，在CFIUS八月對羅爾斯公司發出的禁令中，也只是提到有國家安全風險，但沒有說明具體的風險內容。這種即不告知行政相對人處罰的原因，也不告知監督機關做出行政行為依據的做法，顯然是不符合民主國家決策程序的。如果一個關系到行政相對人重大利益的決定，其做出的原因既不告知相對人，也幾乎不受國會的監督，這其中如果出現不公正的情況將很難被發現。回到本案，雖然本案已經進入司法程序，但被告卻對管轄權提起了異議，致使法院更無法觸及本案的實質內容審查被告做出禁令的依據，在美國現在的司法體制下，如果繼續訴訟，其過程將是漫長的，花費也是巨大的，而且獲得的結果又具有很大的不確定性，所以企業幾乎不會堅持走完訴訟程序，這樣CFIUS和美國總統做出決定的依據就不會告知羅爾斯公司，也根本無法斷定其做出的決定是否合理。

沒有監督就沒有公正。由于CFIUS做出的決定幾乎不會受行政法規制，也不受國會的監督，對于其做出決定的可信性，就會受到很大的懷疑。從而很容易對外國投資者產生壁壘。尤其是近些年，在CFIUS處理關于中國公司對美國公司并購的案件中，面對眾多中國公司的出局，很難不讓人將其依法做出的審查與政治行為相聯系，從而得出其在審查過程中實施雙重標準的結論[2]。筆者認為，既然美國在約束CFIUS和美國總統的行為時已經邁出了第一步，何不再繼續朝著公開透明的方向繼續向前，為全世界的投資者樹立一個明確的標準，從而吸引更多的外資。

三、本案為我國企業境外投資帶來的啟示

近些年，隨著我國大型企業不斷走出國門，在美國進行并購等一系列交易，其面臨的美國國家安全壁壘問題也越來越突出，本案就是這一問題的典型代表。分析本案，總結我國企業在對美收購中的經驗，從中可以得到以下啟示。

1.充分運用事前咨詢機制

事前咨詢機制雖然為CFIUS的非正式交流談判渠道，但如前文所述，由于美國在“國家安全”概念上的有意模糊，從而為其實際操作留下較大空間，所以投資前期與CFIUS的交流溝通是十分必要的。并購交易的當事方在正式申報并購前向CFIUS咨詢交易通過審查的可能性，從中判斷該交易是否有與國家安全相抵觸的方面，從而在開始做出判斷。CFIUS也通過這種非正式的機制與并購交易的當事方進行談判，以促使并購方改變交易的方式或結構等以便通過審查。這種事前咨詢機制與CFIUS在調查階段與當事方的談判也很類似。CFIUS也鼓勵這種事前談判的進行。因為通過這種事前咨詢機制，CFIUS 不但可以減少工作量、為當事人節省成本，也可以在履行其防止國家利益受損職能的同時盡可能的利用跨國并購所帶來的好處，畢竟CFIUS建立的本意就是促進國外的投資，而非限制外商投資。

通過羅爾斯一案，可以看出，當羅爾斯收購特納US公司四組風電項目后，由于四個風電場當中的一個位置正處在海軍的限飛空域之內，其余的距離軍事管制區不足5英里。因此，在收購完成后不久，羅爾斯公司就收到了當地海軍希望項目進行搬遷的請求，羅爾斯公司也對此表示“愿意配合”，并積極與軍方溝通，配合軍方的安排，同意將該風場項目南移，并得到了美國海軍的支持。然而由于缺乏與CFIUS的溝通，三月后，CFIUS從國防部處了解到這一交易。隨即要求羅爾斯公司提交關于交易案的說明以便審核，并于7月25日發布禁制令。導致該項目沒有通過CFIUS的審查，羅爾斯公司的投資受損。

由此可見，事前主動咨詢的重要性。羅爾斯公司出于什么原因沒有進行事前咨詢筆者不得而知，但根據《外國人合并、 收購、 接管條例》的規定，CFIUS審查程序的啟動一般是根據交易的當事方，自愿向CFIUS報告。如果沒有主動報告的話，如果CFIUS的成員認為交易需要審查的話，也會向CFIUS進行舉報。本案中，羅爾斯公司以及特納US公司并沒有進行事前咨詢，也沒有主動申報，而是被國防部舉報，被動的接受CFIUS的審查，這種情況下，由于時間等原因，倉促準備材料，通過審查的難度就會增大。

2.不能完全依賴CFIUS先前類似的裁定

企業不能完全依賴CFIUS先前對相似交易的態度，來主觀臆斷CFIUS對本次交易行為的審查意見。特別是CFIUS兩年前做出的相類似的審查意見，更不會作為支持本次意見的證據。

筆者認為羅爾斯公司之所以有膽量在限飛區收購美國項目，有一點理由就是在該區域內，有其他外國公司已經從事了類似的交易，這點使羅爾斯公司有理由相信，CFIUS不會對他做出與其他項目相反的審查意見。然而，在制約CFIUS的相關法律中，并沒有遵循先例等相關規定，而且每個項目都有其特殊之處，“國家安全”的概念又是模糊不清，所以對于外國投資者來說，只依據CFIUS之前在相類似情形下做出的意見而對自己收購行為進行預測，這種風險是很大的。

3.利用州內交易規避安全壁壘

2008年實施的《外國人合并、 收購、 接管條例》在適用范圍（scope）中規定： 721條款的主要原則，是授權總統暫停或禁止任何與外國人涉及美國的合并、收購或接管行為，當該行為是美國的州際貿易（interstate commerce）且總統認為有可能損害國家安全利益時才可以暫停或禁止。也就是說，只有涉及美國州際貿易的活動，才是安全壁壘審查的范圍， 而對“州際貿易”活動美國法律并沒有做出明確的解釋，布萊克法律詞典（Black's Law Dictionary）中也沒有該詞的解釋，但我們可以根據該詞典中與之相似的州際商務委員會（Interstate Commerce Commission）的解釋，對州際貿易的概念做出推定。布萊克法律詞典對州際商務委員會的解釋為：“州際商務委員會，現已解散。是基于1887年的《州際商務法》而成立的聯邦機構，主要通過……來調整各州之間的地面運輸行為”。由此可以推論，州際貿易的概念即使做擴大解釋，也必須是要涉及兩個州之間的貿易活動。本案中特拉華州的羅爾斯公司購買位于俄勒岡州的風電項目顯然屬于州際貿易。然而，如果羅爾斯公司的兩名股東在對美投資之前，仔細分析收購對象的情況，依據收購對象的實際情況，根據法律在俄勒岡州注冊成立公司，進行州內貿易。而不是盲目的在特拉華州注冊成立公司，導致后來成為州際貿易，就有可能規避安全壁壘，繞開CFIUS的審查，從而減少相應的法律風險。

在這個日益全球化的市場中，國際上的兼并和收購將日益增加，據世界投資報告預測，2013-2014年，國際上直接投資的金額將達到180萬億至190萬億美元之間，這期間產生的糾紛也是在所難免的。作為對外國資本限制相對較少的美國法律，本文無意指責其立法上的模糊，更沒有對其以保護國家安全為由的外資審查制度有任何詬病。筆者認為，任何國家基于何種理由拒絕外資的進入，都是在吸引外資與保護本國安全上達成一種平衡，而這種利益的平衡會隨著時間的推移而改變，法律也會相應的發生改變，我們現在所能做的，就是在面對現有立法時，學習相關規則，適應相關的規則，最終在不斷的探索中利用相關規則保護自身的利益。羅爾斯公司作為中國三一集團的關聯公司，起訴CFIUS、蒂莫西·蓋特納、奧巴馬的行為，就是中國投資者在對外投資中保護自身利益的有益嘗試。當羅爾斯公司決定將此事訴諸法律的時候，就已經不是一個孤立的兩國間的政治行為，而更多的是一個法律問題。雖然羅爾斯公司起訴的理由更多的是依據美國行政法和美國憲法，但是從該案的本質來看，其依然是一個與投資有關的案件，所以從美國國家安全審查的角度來分析本案也是十分必要的。截至筆者截稿時，該案仍沒有做出判決，但筆者認為，該案的意義已經超出了一個個案的勝敗。在中國經濟總量不斷擴大，越來越多的中國企業走出國門向外投資遇到問題的時候，運用法律的手段保護自己的權利，為自己爭取合理的利益將是更多企業的選擇，不論該案的結果如何，其受到的關注以及給更多中國公司的啟迪的作用將是巨大的。

參考文獻：

[1]孫效敏.論美國外資并購安全審查制度變遷[J].國際觀察，2009，（3）.

[2]杜亮，王志強.六問傅成玉——優尼科收購案反思[J].中國企業家，2005，（17）.