保健食品違法行為定性須審慎

文 宋子玉

保健食品從審批、生產、廣告，直至進入市場等環節，目前還處于多部門管理且互不銜接的狀態。在保健食品行業呈井噴狀發展的過程中，相關法律法規以及行政管理手段與模式已顯得滯后，在市場管理不盡成熟的反作用力推助下，愈發使該行業亂象叢生。在《保健食品監督管理條例》仍未出臺，已頒布實施的《食品安全法》又未對假冒保健食品作出專門規定的大背景下，僅以相對比較籠統的《國務院關于加強食品等產品安全監督管理的特別規定》(以下簡稱《特別規定》)對違法保健食品進行認定及處罰，或使執法人員對相同或類似的違法行為產生不同的處理意見，造成處理結果大不相同，影響了藥品監督執法的權威性，執法人員也頗有困惑。而前不久的一起涉保健食品舉報，就是這一問題比較具有代表性的例子。

一次“疏忽”引發的爭論

舉報稱，某超市出售的保健食品“XX王漿片”外包裝標示的批準文號“國食健字G2004XXXX”，與其在國家食品藥品監督管理總局網站數據庫的信息不一致，懷疑這批保健食品為未經批準的假冒產品。經藥監部門調查，發現被舉報的保健食品“XX王漿片”的生產企業已取得了保健食品“XX王漿片”的《國產保健食品批準證書》，批準文號為衛食健字(2000)第XXXX號，也有檢驗合格的同批號出廠檢驗報告。此次錯誤，是由于工作人員一時疏忽，誤將該企業取得的另一保健食品“XX軟膠囊”的批準文號“國食健字G2004XXXX”印制在“XX王漿片”的外包裝上，造成該批次的“XX王漿片”外包裝標識的批準文號與取得的批件不符。就是這樣一個疏忽，卻在執法人員那里產生了各種不同的觀點及爭論。

一種觀點認為，目前國家尚未出臺保健食品監管法規，但根據《中華人民共和國衛生部公告》（2011年第5號），《保健食品管理辦法》仍為現行有效的部門規章，“XX王漿片”外包裝標示的批準文號與取得的批件不符的行為違反了《保健食品管理辦法》第二十三條，但《食品衛生法》已廢止，《保健食品管理辦法》無法援引《食品衛生法》的處罰條款，故對上述行為無法采取行政處罰。

▲執法人員正在檢查產品標簽

針對這一觀點，筆者認為根據現行的《食品安全法》的相關規定，國家對聲稱具有特定保健功能的食品實行嚴格監管，有關監督管理部門應當依法履職，承擔責任。因此，該觀點以《食品衛生法》已廢止，無法援引罰則而不作為的觀點不足取。

第二種觀點認為，現行的《食品安全法》中，沒有專門就“假冒保健食品”作出規定。根據原國家食品藥品監管局食藥監辦稽函[2011]161號文件，“生產經營中使用假冒保健食品批準文號的行為，可按照《特別規定》第三條予以處罰”。由于失誤造成外包裝標識的批準文號與取得的批件不符，應按照《特別規定》第三條“不符合法定要求產品”進行定性并處罰。

就此觀點，筆者認為這些“問題產品”確為標識生產廠家生產，并非惡意假冒批準文號，且產品成分質量并無問題，僅在外在標識方面有誤，由此就將上述“XX王漿片”認定為“不符合法定要求產品”并不妥當。根據國家局食藥監辦稽函[2011]161號文件，“生產經營中使用假冒保健食品批準文號的行為，可按照《特別規定》第三條予以處罰”；文件表述的是“可按照”而不是“應按照”，那么意味著可以按照，也可以不按照《特別規定》第三條進行處罰，甚至可以不處罰。其次，《特別規定》的處罰自由裁量幅度很小，而監管實際中遇到的各種情況差別很大，按照《特別規定》第三條“不符合法定要求產品”進行定性、處罰，不利于做到執法的公平公正。

第三種觀點認為，應按照違反《食品安全法》第五十一條第二款“聲稱具有特定保健功能的食品標簽、說明書內容必須真實”進行定性。批準文號與取得的批件不符的保健食品，按照《食品安全法》第八十六條進行處罰，貨值金額不足1萬的，并處2000元以上5萬元以下罰款。意味著貨值金額在5000元以下，情節較為嚴重的，最高處罰也可達到5萬元，也能達到處罰的目的，對于情節稍輕的，還可以給予相應較輕的處罰，可操作性強。

《食品安全法》第五十一條第二款中，“聲稱具有特定保健功能的食品不得對人體產生急性、亞急性或者慢性危害，其標簽、說明書不得涉及疾病預防、治療功能，內容必須真實，應當載明適宜人群、不適宜人群、功效成分或者標志性成分及其含量等；產品的功能和成分必須與標簽、說明書相一致”，并未涉及保健食品批準文號的內容，故以《食品安全法》第五十一條第二款作為此次違法行為進行處理也明顯欠妥。

第四種觀點認為，由于生產廠家印刷出現錯誤，導致外包裝顯示的批準文號與核準的批準文號不符，應按照“包裝標簽說明書未按照核準內容”進行定性。根據原國家食品藥品監督管理局《關于保健食品執法過程中法律適用問題的意見》（食藥監辦法函[2011]8號），依據《保健食品標識規定》第四條第一款的規定，按照《中華人民共和國食品安全法》第八十六條第（二）項的規定進行處罰。

違法行為定性應綜合考慮

經過對于法律適用、事實認定、法條使用等方面的認真分析，綜合考慮，筆者贊同第四種處理觀點。

根據我國《立法法》的規定，確立了我國法律體系中法律法規和規章制度互相協調一致的原則。在各方爭議中，共同體現出來的就是對調整假冒保健食品的法律法規和規章制度內容不一致造成的執法困惑。我國調整假冒保健食品的法律法規和規章制度，包括《食品安全法》；《國務院關于加強食品等產品安全監督管理的特別規定》；衛生部頒布的《保健食品管理辦法》和原國家食品藥品監管局頒布的《保健食品注冊管理辦法（試行）》等。根據我國《立法法》的規定，《食品安全法》屬于法律，《國務院關于加強食品等產品安全監督管理的特別規定》屬于法規；《保健食品管理辦法》和《保健食品注冊管理辦法（試行）》則屬于規章制度?！妒称钒踩ā吩谏鲜鰩讉€文件中是最新頒布的，也是級別最高的，所以根據《立法法》“新法優于舊法”、“下位法服從上位法”的規定，其他幾部法規文件都應當以《食品安全法》作為基本依據，只有在《食品安全法》沒有規定的情況下，其他幾部法規文件又不違反《食品安全法》的原則和內容時，才能作為執法依據。

2007年頒布的《國務院關于加強食品等產品安全監督管理的特別規定》屬于涉及所有食品的一般性法規，雖然叫“特別規定”但不是特別法。其第二條對適用范圍做了明確，“對產品安全監督管理，法律有規定的，適用法律規定；法律沒有規定或者規定不明確的，適用本規定?！币虼?，針對當時還在實施的《食品衛生法》未曾涉及的”不按照法定條件、要求從事生產經營活動或者生產、銷售不符合法定要求產品的”行為作出了規定并確定了處罰標準。而現行的《食品安全法》，涉及到絕大部分不按照法定條件、要求從事生產經營活動或者生產、銷售不符合法定要求保健產品的行為，其中包括了標識不符合規定的違法行為，所以，《國務院關于加強食品等產品安全監督管理的特別規定》顯然不適用。

《保健食品管理辦法》和《保健食品標識規定》是制定最早，在法律體系中位置較低的一種，但他們都屬于專門調整保健品的規章制度，屬于特別法。所以，只要這兩個規章制度不違反《食品安全法》和《國務院關于加強食品等產品安全監督管理的特別規定》，就可優先適用。特別是2011年原國家衛生部和原國家食品藥品監督管理局確定了《保健食品管理辦法》和《保健食品標識規定》仍然有效，更加確定了兩個規章制度作為現行有效的特別法地位。其中關于對保健品標識的規定均可運用于此次違法行為定性的考量中。

認定批準文號是否假冒，必須把批準文號與保健食品的真偽相結合才能做出正確判定。2013年2月國家食品藥品監管部門在《關于查處健康牌減肥膠囊等假冒偽劣保健食品的通知》里公布的130種違法保健食品中就有128種涉及假冒批準文號。藥監執法中假冒批準文號大致有3種，包括直接假冒、套用真號、出租文號等3種方式，目的都是為了銷售假冒保健品，謀取非法利益。生產企業只是標識印刷錯誤，并不能因此獲得任何非法超額利益。因此，不應認定是假冒批準文號的行為。

根據上述分析，《食品安全法》是統一各方分歧首要依據，該法第五十一條第二款規定，“聲稱具有特定保健功能的食品標簽、說明書的內容必須真實”，這里的“內容真實”是指，標簽、說明書內容應與核準的內容一致。其次，下位法《保健食品標識規定》也是重要的處理依據之一。該規定第四條指明，”保健食品批準文號必須以衛生部頒發的《保健食品批準證書》所載明的內容相一致”。故應當依據《保健食品標識規定》認定為“XX蜂王片”包裝標簽與核準內容不符。國家藥監局（食藥監辦法涵[2011]8號）《關于保健食品執法過程中法律適用問題的意見》中指出，如發現保健食品在標簽和說明書等方面存在違法，可按照《食品安全法》第八十六條第（二）項的規定處罰。故依據《保健食品標識規定》第四條第一款的規定進行定性，按照《中華人民共和國食品安全法》第八十六條第（二）項的規定進行處罰更為合適。