巴塞爾委員會自救債國際標準：問題和啟示

尹亭

摘 要：2008年金融危機之后，巴塞爾委員會提出了一套管理危機的框架，該框架的目的是使當局具備處置銀行危機和進行早期干預的有效工具，以避免納稅人的損失。盡管在實施上存在許多技術障礙，但是自救債已成為處置大型復雜金融機構的重要附屬工具。我國的政策制定者應該在改良國際標準的基礎上，選擇我國實施自救債的合理路徑。

關鍵詞：自救債；巴塞爾委員會；國際標準

中圖分類號：F830 文獻標識碼： B 文章編號：1674-2265（2013）08-0029-06

一、問題的引出

在2007—2008年的金融危機過程中，美國的貝爾斯登、雷曼、AIG，英國的北巖銀行和蘇格蘭皇家銀行以及歐洲大陸的德克夏銀行、富通銀行等相繼出現重大財務困境，嚴重影響了這些跨境銀行的可持續經營能力（going concern capacity），各國政府對此的回應手段主要是提供臨時流動性支持、安排兼并、注資以及安排破產。從保持金融機構特許權價值（Franchise value）的角度看，政府注資（Bail out）能迅速使失敗的銀行恢復可持續經營能力，保持系統重要性金融功能的連續性。但是政府注資也有很多弊端：一方面，政府運用納稅人的資金注資救助銀行，導致了納稅人的風險暴露，這種做法缺乏政治合法性基礎，也可能導致立法危機①。另一方面，政府注資會激勵銀行高管從事過度風險業務而無需承擔相應損失，這產生了道德風險，從而加劇“太大而不能倒”②的問題。為了克服政府注資的弊端、避免納稅人的風險暴露和加強市場約束，就需要一種對政府注資的替代性制度安排。自救即是一種能夠使銀行在失敗的情形下實現注資的安排，從而使銀行迅速補充資本，提高損失吸收能力和避免銀行破產清算。

巴塞爾銀行監管委員會針對危機中大型金融機構受到公共部門救助，而部分資本工具持有人未能充分吸收損失的弊端，在危機后啟動了旨在確保所有資本工具都能吸收損失、避免因政府注資導致納稅人風險暴露的改革。經過充分的討論，巴塞爾委員會在2009年9月6日的會議上，就危機后的改革框架達成了共識，其中重要的一點就是提高資本工具的質量、統一性和透明性，以加強銀行資本損失吸收能力。巴塞爾委員會在2009年12月發布了《加強銀行業的穩健性》咨詢建議稿，要求各國評估應急資本和可轉換資本工具在加強銀行體系穩健性中應有的作用。在2010年7月的會議上，巴塞爾委員會著重討論了資本工具可轉換性的作用和影響，以及可轉換資本工具的準入標準。2010年8月巴塞爾委員會發布了《確保監管資本在銀行不具有生存能力情況下吸收損失的建議》，提交給各國和組織進行批評建議。在此基礎上，巴塞爾委員會于2011年1月提出了《提高監管資本質量的改革最終要素》，其主要內容是在不可持續經營（gone-concern）的條件下，如何提高銀行的自救能力，以下簡稱《最低自救標準》。

二、巴塞爾《最低自救標準》的主要內容

本次危機中出現的案例已經充分表明，在有公共部門注資（普通股和其他形式的一級資本）、擔保以及其他形式救助之前，并非所有的銀行資本工具都會吸收損失。巴塞爾委員會的基本觀點是至少在不可持續經營的基礎上所有的監管資本工具都必須能夠吸收損失。在銀行處置的范圍內，建立債務減記工具有經濟上的合理性，它的基本目的是加強私人部門的成本分擔和避免納稅人的風險暴露，而且不應因保護投資者等理由而豁免一些資本工具吸收損失的義務。為了實現這樣的目標，巴塞爾委員會提出了確保所有監管資本工具吸收損失的建議，即《最低自救標準》。巴塞爾委員會提出了“最低需要方法”，以便各國擁有根據自身特點實施建議的自主空間（例如，自救債的轉換率等具體事項就需要留給各國自主決定）。《最低自救標準》的主要內容有以下幾點：

（一）范圍、類型和觸發工具

巴塞爾委員會提出的用于吸收損失的資本工具主要包括非普通股一級資本和二級資本。巴塞爾委員會要求國際銀行在發行的所有非普通股一級資本和二級資本的發行合同條款中必須包含這樣的規定——在出現觸發事件之后，在相關處置當局自由裁量的基礎上，這些工具或者進行減記或者轉換成普通股。巴塞爾委員會指出只有在同時滿足一些特定條件時，資本工具才能免于減記或者轉換，這些條件包括：（1）相關國家的法律已經有明確的規定要求非普通股一級資本和二級資本在觸發事件發生后進行減記，或者要求這些工具在納稅人受到損失之前完全吸收損失。（2）同行評估確認了相關國家確實存在條款（1）的規定。（3）相關監管者和資本工具的發行銀行應該在發行文件中披露這些工具受條款（1）的約束。

自救體制需要一種優先轉換或減記，而無需債權人或法院同意的權力。這種優先權可以來源于法律規定，也可以來源于合同約定。巴塞爾委員會在文件中對自救債提出了兩種類型的建議，分別是法定自救債和合同自救債。法定自救債是指處置當局有權強制要求自救債轉換成銀行股權或者進行債務減記。目前，已經有國家通過法律明確規定，賦予處置當局無需債權人同意而強制債轉股的法定自救權。如瑞士通過立法明確授權處置當局在重組程序中，可以對銀行債權人施加強制債轉股要求。歐盟以及歐盟的成員國（如法國和英國）也在積極考慮引入法定自救體制。合同型自救債是指在銀行發行的債務合同中明確規定在一定條件下進行債轉股或者債務減記的條款。當滿足觸發條件時，債務將進行自動的轉換或者減記。一些國家和地區給予合同型自救債以稅收優惠，如加拿大和中國香港。但是大多數國家禁止銀行交叉持有合同型自救工具。瑞士完全禁止系統重要性金融機構交叉持有各自發行的自救工具，而有些國家如墨西哥，銀行法只禁止銀行交叉持有可轉換次級債。金融穩定理事會在2011年11月發布的《金融機構有效處置體制關鍵屬性》中，要求各國建立保持金融機構可持續經營狀態的注資機制也包括兩種方式，即合同型自救工具和法定自救工具。

在資本工具減記的情形下，巴塞爾委員會建議，因減記而對工具持有人進行的任何補償，銀行必須立即以普通股票的形式進行支付（或者是非關聯公司的等值股票）。

為了維持市場準入條件，在發生觸發事件之后，根據資本工具的相關條款，巴塞爾委員會建議銀行須立即發行相關數額的股份。例如，在減記之后，銀行可能不能滿足上市所需的股票數量，因而需要增發新股。需要注意的是，資本工具減記的合同條款需要在相關國家公司法和銀行章程的框架內設立，以避免出現違反相關國家法律規定的情況。例如，有的國家對股票數額的最大量有限制，那么資本工具減記的條款就不能超越此限制。巴塞爾委員會并未規定在轉換后發行新股的過程中，處置當局應該具有的權力，金融穩定理事會對此作了規定。金融穩定理事會建議，為了保障新股發行的有效實施，處置當局應該具備以下權力：處置當局可以要求銀行在加速的基礎上發行新的股票，而不需要股東的同意；處置當局可以限制被處置公司現有股東的優先購買權；處置當局可以要求銀行發行認股權證，或者完全注銷股本和次級債（主要目的是在銀行恢復可持續經營能力之后，在重新估值的基礎上調整股份的分布）；處置當局可以直接注銷股本；為支持自救的有效實施，處置當局有權要求銀行的股份及其他相關證券停牌和禁止交易。

（二）觸發事件

觸發事件是指能夠觸發自救工具進行減記或者轉換成普通股的條件。巴塞爾委員會建議各國對觸發事件時間點的立法應該不晚于以下兩種情形之一：第一種情形是，若不對資本工具進行減記，銀行則會不具有生存能力；第二種情形是，若不對銀行進行公共部門注資或者類似的支持，銀行則會不具有生存能力。觸發事件應該由相關當局進行確定。

因觸發自救工具導致銀行需要發行新的股份，出于保護公共資金的考量，巴塞爾委員會建議該發行活動應早于公共部門的注資，以避免由公共部門造成的資本稀釋。為了避免觸發引起不必要的市場震蕩，巴塞爾委員會建議各國在自救債立法中應該明確規定自救債的減記或者轉換不應構成違約事件。

（三）集團待遇

如果發行銀行是一個更為廣泛的銀行集團的一部分，以及如果發行銀行希望其發行的資本工具被納入統一的集團范圍內進行計量，那么自救工具的發行條件應該規定附加的觸發事件。該特定的觸發事件應該早于以下兩種情形之一：（1）若不對工具進行減記，銀行則會不具有生存能力，由母國的相關當局進行確定。（2）若不對銀行進行公共部門注資或者類似的支持，銀行則會不具有生存能力，由相關國家的相關當局進行確定。確定觸發事件的相關當局是指資本因監管目的而被承認的相關國家的當局。

對于在集團層面觸發自救工具而需要對工具持有人進行的補償，其補償形式應該是發行銀行的股票或者集團母公司的股票（包括處置過程中的相關繼受主體的股票）。巴塞爾委員會還建議，各國應充分考慮發行新股對銀行以及集團所有權結構的影響。

三、巴塞爾《最低自救標準》存在的問題

盡管巴塞爾《最低自救標準》在確保銀行所有資本工具均能吸收損失、從而避免納稅人資金受到損失方面，為各國的立法和實踐提供了一套最低的參考標準，但其本身制度設計的目的、范圍和觸發方式等規定仍然存在一定的問題。而且，《最低自救標準》未涉及債權人財產權保護以及自救安排與其他法律如何協調的問題，這些問題直接制約了各國自救體制的聚合以及跨境協調的實現。

（一）《最低自救標準》目標設計存在的問題

自救安排的目標直接決定了自救規則的設計，尤其是在法定自救體制的情況下，自救體制的法定目標直接決定了自救體制利益相關方的法律地位和權利義務的分配，而且也會影響到對處置當局的問責安排。巴塞爾委員會自救債的目標是預防公共資金的損失。其主要理由是，在危機中公共資金救助銀行，但是銀行的股東和部分資本工具持有人并未充分吸收損失，這不僅增加了公共資金的風險暴露，而且也會產生道德風險。誠然，巴塞爾委員會要求保護納稅人資金的初衷是正確的，但是如果將避免納稅人的損失作為最低標準，可能會產生諸多不利后果。

第一，在避免納稅人損失的目標約束下，自救體制將無法保持銀行系統重要性功能的連續性。銀行以及銀行體系對一國的實體經濟有著特殊重要的作用。1982年，科里根（Corrigan）指出銀行的三個基本功能是提供交易賬戶、其他機構（包括金融機構和非金融機構）的流動性支持和執行貨幣政策。科里根著重強調，銀行的這些基本功能是高度關聯的，而且高度依賴公眾信心。銀行服務的準公共物品屬性，為當局保持銀行系統重要性金融功能的連續性而進行干預提供了正當的理由。當銀行出現財務困境、特別是在整個市場出現流動性緊縮的情況下，銀行的融資成本會急劇上升，銀行難以在私人市場獲得外部注資。在這種情況下，雖然通過債務轉換和債務減記機制的自救安排，能夠為銀行提供相對穩定的融資來源，但是由于懸崖效應的存在，銀行在出現擠兌和融資困難的情況時，自救債補充的銀行資本根本不足以彌補銀行的資本缺口。這種情況下，公共資金的支持就顯得非常必要。如果自救安排的法定目標是避免納稅人受到損失，那么處置當局就會缺乏對銀行進行支持的必要，結果是阻斷了銀行融資的最后渠道，銀行無法保持系統重要性功能的連續性，而這種結果也與危機后巴塞爾委員會加強銀行體系彈性的目標相悖。

第二，避免納稅人受到損失的目標，削弱了自救債的市場基礎。定價的便利和外部評級的可獲得，是自救債作為投資工具的關鍵條件。由于金融市場是一個高度依賴信心的交易體系，政府的公共資金支持雖然可能會產生道德風險等弊端，但不可否認的是公共支持對于金融交易的安全起到了默示擔保的作用。一旦通過立法排除了公共資金的支持，則會不可避免地增加自救債作為投資工具的風險，很難確定哪種類型的投資者有意愿和能力去購買這種風險更高的債券。由于投資者需要評估不斷變化的預期損失，從而增加了自救債定價的難度。尤其是在壓力的市場環境下，銀行不確定的融資能力更是很難被定價。因此，避免納稅人支持的條款會引起自救債的違約損失難以計算等問題，從而削弱自救債的市場基礎。

（二）《最低自救標準》的范圍存在問題

哪些債務工具可以作為自救債是一個爭議較大的問題。巴塞爾委員會建議的自救債的范圍主要包括非普通股一級資本和二級資本，這樣的規定可能會產生監管套利和歧視待遇問題。

第一，監管套利。巴塞爾委員會規定非普通股一級資本和二級資本作為自救債的，作為理性市場主體的銀行可能會對非普通股一級資本和二級資本進行重組。其次，銀行可能會設計新的債務工具以規避監管。例如，銀行會發行復合債務工具。該工具會混淆一級資本和二級資本的界限，特別是對之前要求在不可持續經營狀態下吸收損失的二級資本產生負面影響，因為原先二級資本的投資者可能不會冒額外的被減記的或轉換的風險。

第二，歧視待遇。破產法的基本原則是同位階的債權人應該受到公平和同比例補償，這同樣應該是作為最后處置手段的自救的指導原則。對處于同一位階或者子位階的債權，處置當局若不是以客觀標準為基礎設立不同的減記條款，將會遇到法律障礙。自救債持有人因減記或者轉換條款而在處置過程中得到優先補償，會構成對同位階債權人的歧視待遇。在歧視待遇下，處置當局給予同位階債權人以不同的補償，這會違背比例原則。危機后，在重組過程中可能對債權人造成歧視待遇的問題，已經引起了各國立法者的重視。例如在德國，為了避免銀行債務重組中可能出現的歧視待遇，2010年通過的《重組法》第一條就明確地提出了“尊重公平待遇”原則。愛爾蘭在2010年發布的《（信貸機構）穩定法》中，也明確地提出了“反歧視待遇”原則。

（三）《最低自救標準》的觸發機制存在問題

根據對《最低自救標準》及其咨詢建議稿的考察，巴塞爾委員會主張自救債的觸發由處置當局進行自由裁量。以處置當局自由裁量為基礎觸發自救存在兩個問題：第一，僅以自由裁量為基礎觸發自救，缺乏必要的客觀基礎，這會削弱自救觸發機制的科學性，也會給監管俘獲創造空間。第二，自救債的投資者很難對處置當局的自由裁量風險進行定價，增加了自救債市場的不確定性。

巴塞爾委員會建議各國對觸發事件時間點的立法應該不晚于以下兩種情形之一：第一種情形是，若不對資本工具進行減記，銀行則會不具有生存能力；第二種情形是，若不對銀行進行公共部門注資或者類似的支持，銀行則會不具有生存能力。在此規定中，最為關鍵的一個問題是，處置當局如何確定不可持續經營狀態的標準。另外一個實際問題是，在實踐中很難準確判斷一個銀行不具有生存能力和不可持續經營狀態。

巴塞爾委員會規定的觸發機制的第三個問題是，自救債持有人很可能在觸發條件成就之前就拋售自救債。從自救債投資者的角度看，雖然這些投資者是有經驗和損失承擔能力的成熟投資者，但是投資者購買自救債的動機通常是為了獲取較高的收益，而非轉換成銀行股東或者進行債務減記。在一個有效的理性市場中，證券價格（自救債）應該反映市場證券本身的信息以及證券發行人的信息。因此，在有效市場中，一個投資者在獲得了有關證券本身或者其發行人的負面信息后，會選擇出售該證券，而其他投資者會對該證券的負面信息進行定價，然后以較低的價格買入。然而，實際情況并非如此，投資者買賣證券的決策并不完全依賴信息。投資者對流言、媒體以及其他投資者行為的心理反應，可能會引起投資者的恐慌，從而喪失對證券及其發行人的信心。當自救債的投資者在獲知銀行可能被處置、從而會觸發自救債轉換或者減記條款的信息時，通常會選擇出售自己所持有的債券，這就向市場釋放了銀行失敗的信號，從而加速了銀行的失敗。

四、對我國銀行業引入自救債的啟示

2012年銀監會發布的《關于商業銀行資本工具創新的指導意見》中引入了自救工具，但是由于自救工具的減記或者轉換機制可能會影響金融工具持有人的財產權、稀釋原有股東股份（在我國涉及國有股份保護問題）等問題，這些問題都需要基本法律進行調整。我國建立自救體制，若按照巴塞爾委員會的建議，將預防公共資金損失作為法定目標，可能還會遇到更多的問題。首先，在我國銀行體系中，國有銀行是主體。在國有銀行中，自救安排很難區分公共資金和私人資金。正如中國銀行在給金融穩定理事會提交的關于《有效處置系統重要性金融機構的關鍵屬性咨詢建議稿》的建議中指出的，中國建立和實施系統重要性金融機構的處置框架應該充分考慮中國現有的法律體系特點和中國系統重要性金融機構的國有性質。這是我國系統重要性金融機構與西方國家的系統重要性金融機構的最大區別，其結果是導致一些處置工具在我國很難適用，例如自救債。因為在中國很難區分國有權益、公共資源與私人部門的界限，中國金融市場高度壟斷的事實也使自救債缺乏適用的基礎。其次，自救債還可能會導致原有國有股權的稀釋，從而導致國有資產的流失。這是因為，私人投資者持有的自救債通過轉換成股份，會相應地減損原有國有股份對銀行凈資產的剩余索取權。最后，自救安排可能會導致道德風險。預防公共資金損失的目標，會使投資者認為政府會通過各種手段使銀行免于失敗，從而降低了對銀行的市場約束。

因此，根據對巴塞爾委員會自救債建議中存在問題的分析，我國銀行體系引入自救債時，政策制定者應該注意以下幾個問題：

第一，自救債應以銀行注資作為核心目標。由于自救債的功能還不明確，理論界和政策制定者對自救債應該承擔的目標的大小存在爭議，現在主要有綜合性自救和目標型自救兩種主張。目前，哪種自救目標類型更為有效還未有定論。巴塞爾委員會建議的預防公共資金損失的目標，是一種消極保護的目標，過于寬泛，并未明確規定自救要實現的積極目的。筆者認為目標型自救更能控制某種特定類型的風險。自救應將為銀行注資作為特定目標，并應充分考慮對系統穩定的影響。自救債將注資作為目標得到了歐盟委員會的支持，歐盟委員會在《歐盟恢復和處置框架最終立法建議稿》的第五部分第37條第2款規定，各成員國應確保處置當局以以下目的實施自救工具，即在處置過程中，自救應實現對機構的注資，以使機構恢復到滿足市場準入條件以及實施歐盟指令（Directive 2006/48/EC 或Directive 2004/39/EC）授權的行動。

第二，應通過法律預設的方式明確規定自救債的范圍。巴塞爾委員會建議普通股一級資本和二級資本作為可自救債，這種規定會產生監管套利的風險，同時也會出現對債權人歧視待遇的問題。更為重要的是，在原有的銀行債務范圍內，確定可以作為自救債的類型會遇到諸多的法律障礙，而且會破壞資本工具投資市場的完整性。根據透明度原則，出于預防銀行擠兌和穩定市場預期的考慮，法律應該明確規定自救體制的范圍，也需要將某些特殊類別的債務排除在自救體制之外。法律明確排除特定類型的銀行債務的債權人，在困難情況下進行損失分擔，其主要目的是為了預防銀行擠兌和穩定市場信心。同樣，法律明確規定某些特定類型的債務為“可自救債”（Bail-inable debt），也是出于穩定市場信心的考慮。筆者主張：我國的自救債設計應該對可自救債采用法律新設的方式，對可自救債加以明確地規定。這有利于穩定銀行債權人的預期和提高市場對該類型債的定價能力。創造某些特定類型的債務為“可自救債”，能夠有助于提高投資者需求和降低市場碎片化。一個合理的解決方法是規定金融機構持續持有一定量最低水平的自救債作為風險加權資產的組成部分。

第三，自救債的觸發條件應采取以監管判斷和客觀標準相結合的方式。巴塞爾委員會建議自救債的觸發以處置當局的自由裁量為基礎。監管判斷作為觸發自救體制的標準，有助于穩定市場信心和實現系統穩定。但是關于監管判斷的實施方式，仍然存在爭議。筆者認為，自救體制的觸發方式可采用以自由裁量為基礎的監管判斷并輔之以客觀市場信號。其理由是，自救體制是一個剛剛被引入的制度安排，其具體的實際后果并未得到驗證，因此自救體制本身存在不確定的風險。出于系統穩定的考慮，需要監管判斷來處置未知的風險。由于監管者本身存在經驗欠缺等局限性以及信息可獲得的不充分性，監管判斷可能是不科學的，因此就需要采用客觀經濟指標來補充監管判斷，包括核心一級資本比率、銀行股價和自救債CDS利差。

注：

①在北巖銀行出現問題之后，英國財政部對北巖銀行實施臨時國有化，但是這種處置措施在當時并沒有充分的法律依據，英國通過了一項緊急立法，即《2008年銀行業法（特別規定）》，為財政部的處置行為提供合法性依據（參見“Roman Tomasic.The Rescue of Northern Rock：Nationalization in the Shadow of Insolvency，Corporate Rescue and Insolvency，vol.1，No. 4， 2008”）。

②太大而不能倒這個命題在理論界存在極大的爭議，有的學者認為該命題是個偽命題，認為“大而不倒”的命題僅僅是太大而已，并不意味著該機構就具有系統重要性，也不意味著該機構不能倒。（參見“Stijn Claessens，Richard J. Herring，Dirk Schoenmaker & Kimberly A. Summe.A Safer World Financial System：Improving the Resolution of Systemic Institutions，Geneva Reports on the World Economy No.12，2010”）。巴斯（James Barth）教授等人最近做了一項研究，從歷史的角度回顧了大而不倒問題的發展，又從全球的視角分析了2008年危機之后，在全球層面和各國層面針對全球系統重要性銀行的大而不倒問題的應對措施。在該項研究中，作者采納資產規模作為度量銀行有多大的標準（參見“James R.Barth，Apanard Prabha，Phillip Swagel.Just How Big Is the Too Big to Fail Problem？Milken Institute Working Paper，2012”）。

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[5]Roman Tomasic，2008.The Rescue of Northern Rock： Nationalization in the Shadow of Insolvency，Corporate Rescue and Insolvency，vol. 1，No. 4.

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[7]Tom Baker，1996.On the Genealogy of Moral Hazard[J].Texas Law Review，vol. 75，No. 2.

[8]James R. Barth，Apanard （Penny） Prabha， Phillip Swagel，2012.Just How Big Is the Too Big to Fail Problem？Milken Institute Working Paper.

（責任編輯 耿 欣；校對 XQ，SJ）