勞動法律關系的“實體化”控制——以“用工”為研究基點

徐志強

(西南政法大學 經濟法學院，重慶 401120)

一、研究緣起與基本判斷

(一) 研究緣起：現行“用工”法律制度設計帶來的諸多邏輯困惑

《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)實施以后，勞動關系的認定從傳統的“書面說”轉變為“用工說”①兩種學說屬理論上的稱謂，內容相對而言，區分在于勞動關系的認定從過去“依存在書面勞動合同”轉變到依“用工”為標志。，勞動關系的確立不再以書面勞動合同而以用工的發生與否為實質標志。在整部《勞動合同法》文本中，“用工”一詞總共出現36 次之多，足見該詞在整部法律中的重要性。可以說，“用工”是把握“勞動關系認定的節點”［1］。然而，作為一個重要的法律概念，其內涵、構成要件、法律意義如何，迄今尚無獲得學界明確認知。如何認識表達勞動契約意思表示之形式②《勞動合同法》第七條“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系”的規定，表明勞動關系的“建立”，其主導因素源于“用工”而非書面合同。那么，如何尋覓無書面合同時確立勞動關系的意思表示形式??書面勞動合同的功能如何③有學者對于《勞動合同法》的立法宗旨表達了自己的認識:“由于勞動關系的人身性和繼續性，以及勞動合同內容的不完全性，勞動合同的主要功能在于啟動和確立勞動關系，而不在于明確雙方當事人的權利義務。”參見王全興:《勞動法學》，高等教育出版社2008年版，第175 頁。然《勞動法》第十六條之“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議”，第十條之“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同”的規定，似乎又拉近了用工與書面勞動合同的關聯度。那么，在“用工論”下，書面形式的獨立性到底體現于何處??在“契約在第三法域只具有片段的意義”的認識中，勞動合同書面形式在“用工”面前真的喪失了作為“契約”本身的價值了嗎?如何處理用工與書面形式之間的法律配置關系、理順我國《勞動合同法》存在的勞動關系與勞動合同關系的割裂狀態①《勞動合同法》第十條之“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立”的規定，造成了勞動關系與勞動合同關系在存續狀態上的錯位。?這些問題均需進行深入思考。同時，從“書面說”到“用工說”的立法轉變中，如何認識勞動派遣中所體現的“無勞動過程卻有勞動關系，有用工事實卻無勞動關系”的勞動關系“虛”與“實”的關系?在非法用工、勞動合同無效等情況下，勞動關系的法律狀態該如何評價以期達到保護勞動者切身利益的目的，其與用工事實對勞動關系所發揮的主導作用是什么關系?

(二) 一個基本判斷

針對上述諸問題，筆者經過思考認為:主導勞動關系主體意思表示的基本要素在于用工事實本身，與現行《勞動合同法》所設計的諸多形式強制制度相較，用工所決定的勞動關系及其法律效果既客觀地反映了勞動關系的真實運行，也從實質上深化了對勞動者權益的保護。我國現行對勞動關系全方位的書面化法律規定，試圖將企業用工全過程納入書面化管理［2］，雖有一定的制度意義，但從邏輯上扭曲了勞動關系確立和發展的實際情況。應當強化客觀的“用工事實”本身對勞動關系主體合意的主導作用，堅持實際履行原則，即“在個別勞動關系成立、履行、變更、消滅的過程中，雙方實際合意履行的內容構成法律調整的勞動關系雙方的權利義務”［3］。建立起以“用工”法律意義為基礎的實體化的勞動關系調整機制。

要解決上述問題，證實上述判斷，需要首先弄清:什么是“用工”?

二、“用工”是什么

(一) 用工起點與用工本體涵義的區分意義

關于“用工”的內涵，理論上有所謂“履行說”和“控制說”的討論②“履行說”和“控制說”的區別在于:后者不僅指代勞動力與生產資料的實際結合，還可指勞動力未實際使用但處于雇主控制之下的狀態。參見王全興:《勞動合同法條文精解》，中國法制出版社2007年版，第46 頁。。筆者以為，對用工涵義的分析首先要建立在對用工起點與用工本體的區分語境中思考。

第一，作為用工起點的“用工”，指的是作為勞動關系建立標志的勞動力實際履行行為。而作為“用工關系”中的“用工”不僅指代實際履行行為，還表征“處于從屬性關系”下的控制狀態。對于勞動關系建立的標志，之所以說發生了“重大轉變”，就在于立法者認識到“有書面合同而無客觀的勞動過程”這種用工狀態的弊端和“無合同但存在從屬勞動”時對勞動者利益加以保護的必要性這兩方面的事實。同時比較認識了“有書面合同但未發生實際用工時不發生勞動關系”、“有書面合同但未發生實際用工也形成勞動關系”與“即使沒有書面合同但發生實際用工也建立勞動關系”背后的法益輕重之后，做出了制度選擇:只要存在實際用工行為，勞動關系自始得以建立，勞動法律就對其進行保護。因此，用工的起點應當是勞動履行行為客觀發生之時。

第二，糾問勞動關系的內涵，學界有兩種代表性的理解:一是指“勞動力所有者與使用者之間在實現勞動過程中發生的關系”，但此種理解難以統合勞動派遣中“無勞動卻有關系”這種用工狀態;二是指“勞動者作為雇傭成員，在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產生的權利義務關系”。這在《勞動合同法》(草案)及其實施條例(草案)和地方行政法規中均有體現，由于沒有明確“勞動者提供勞動的具體對象”，因此可以統合勞動派遣用工方式的需要。從“用工”角度，二者相較，前者實際上確認了用工起點應當從納入雇主并實際提供勞動開始，而后者的差別在于勞動關系還可以從“形成管理關系”開始。這實際上體現了用工起點在“控制說”和“履行說”之間的區分。對此，筆者贊同采取“履行說”的理解:

其一，勞動關系的發生，核心或者唯一依據在于勞資雙方的勞動合意，但勞動關系存在的現實目標在于實現勞動過程，如果只有口頭或書面的主觀勞動合意而無客觀的勞動力與生產資料的結合，勞動關系的發生沒有了基礎性內容，法律的調整也無實際意義。其二，單憑主觀上的勞動合意而無客觀的用工事實，意味著勞動者沒有實際納入到雇主控制關系中，勞動關系的人格從屬性和經濟從屬性即使發生，也沒有達到勞動關系調整范疇的應然強度。而僅以一紙合同施以勞動基準，也增加了企業的用工成本，有違經營的經濟理性，有對“勞動者”保護過度之嫌。其三，立法實際已經完全確立了“履行說”的法意:《勞動合同法》“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立”的明文規定以及立法機關的解釋——用工指的是“勞動者實際提供勞動”［4］，實際上已經否定了用工起點的控制說。在勞動關系建立之初，通過實際的勞動履行與接收行為來表征勞資合意自始確立，這似乎正是立法博弈后《勞動合同法》的一個革新選擇結果。

第三，“實際履行行為”如何理解?其一，據上言，當勞動合同約定的上班時間與實際上班不符時，應當以后者為準確定勞動關系的發生。其二，對于從合同簽訂到勞動者進行實際履行行為(上班)之間的崗前培訓，筆者認為從勞動法的傾斜保護理念角度，在堅持勞動關系形成基本特征的前提下，從有利于勞動者利益保護出發，“崗前培訓”是勞資實際結合和用工管理的應然要求，屬于履行行為的必然引申，屬于用工起點范疇。

第四，有學者將勞動關系進行“內容”與“外殼”層面的理解［5］，反映出勞動關系的多樣狀態，進而可能對“用工”涵義形成影響。此種認識:其一是基于對從屬性強弱所體現的“度”的衡量。其二也是對勞動關系之實質是勞動力而非勞動本身的交易關系的認識。勞動力與主體人格統合于一身，勞動力的貯存和發展均需要從勞動過程、勞動關系中獲得和體現。當勞動者將自己置于社會性勞動過程中，其勞動力的儲存和發展關系也應屬于勞動關系的應有之義。其三，資方對勞動力使用權的控制關系只要在法律上認可其具有控制權，這種控制當然包括“間接控制”的情形。因此，用工的雙重內涵也表現出了勞動關系的多層次性，在用工起點的意義上，反映的是確立勞動關系以及客觀發生勞動力給付行為時體現的勞動關系的基本內容;在用工本體意義上，還包括對勞動關系的“控制”狀態，反映出對勞動力使用權“強弱”控制所體現的勞動關系的外延或“外殼”狀態。

(二)“用工”的構成要件

浙江大學許建宇教授發表了“‘用工’法律問題初探”一文，指出了“用工”的三個構成要件［6］:主體合格;有勞動給付和接受行為;雙方關系符合“從屬性”標準要求。筆者以為，在勞動關系與勞動法律關系相對區分的認識中，應當明確:勞動關系的發生具有客觀性，其獨立于其他社會關系的特殊之處就在于“從屬性”，諸如主體合格與否是勞動法律關系效力探討的問題。盡管勞動關系只有納入勞動法律中規制才有意義，但是，勞動關系作為一種社會關系，其客觀性是區分于勞動法律關系的價值性的，且勞動法律關系的成立與其是否發生效力也是不同的概念。進而，筆者提出自己的思考，認為“用工”標志著建立勞動關系，其構成要件①因為本文是在“用工建立勞動關系”的意義下討論用工，因此下文探討的用工構成要件是在用工起點意義上的思考。包括:

1.要達成用工合意，即雙方有勞動力使用與被使用的意思表示。對此，需要說明:

其一，用工合意往往通過勞動合同的合意性表現出來。勞動合同是以勞動力與其對價合意交易為主要內容，如果僅以存在從屬關系而認定勞動合同成立，則違背了近代契約法關于合同成立的原理。“當然，在判斷勞動契約成立的論理方面，盡管客觀上可能達成與‘事實的勞動契約說’相同的效果，但強調當事人之間意思表示合致的要素在法律架構上更具有說服力，與‘事實的勞動契約說’在法理上亦有本質區別。”［7］然而，(書面等)勞動合同不過是當事人構建勞動關系時意思表示的載體或方式，勞動關系建立的根據并不是書面合同本身，而在于主體間發生了“用工事實”，用工事實才是勞動合意中的客觀體現，書面合同不過是型構勞動關系的工具和表達這種用工合意的外在形式之一。

在此，學界對于勞動主體之意思表示在“用工”與書面合同形式的關系中存在著不同的認識:“關于從屬關系存在、意思表示合致與認定勞動契約成立之間的關聯性，則存在以下不同觀點:1.事實勞動契約說……2.默示勞動契約說……3.強化的‘默示勞動契約說’……”［8］不過，這三種學說都蘊含著“淡化勞動合同書面形式，而強化用工事實本身的法律效果”的共同點，實際上強化了“用工”本身與勞動主體意思表示形式之間的關聯性。在德國法中，“通過合理的行為同樣會約定有效的勞動合同以及變更勞動合同，例如通過繼續承擔勞動或者在其他的條件下繼續承擔勞動”［9］。俄羅斯法也有規定:“在勞動合同尚未辦理合法手續的情況下，員工和雇主之間的勞動關系還可以根據員工已經雇主同意或受雇主或其代表的委托，允許員工參加工作的事實而產生。”［10］最高人民法院司法解釋規定:“勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同。”這樣的立法都說明:有無書面形式的合同并不影響用工本身所隱含的勞動合意，用工事實實際上發揮著如同書面勞動合同表達勞動主體意思表示的功效。而從根本上說，用工是確立勞動合意的基本方式，用工中含有的用工合意通過(書面等)勞動合同的形式表現出來，(書面等)勞動合同體現的意思合致來源于用工合意，用工正是因為客觀、直接地確立起了主體間的“勞動合意”，進而才能發揮建立勞動關系的作用。

其二，“訂立勞動合同”不能僅僅理解為訂立書面勞動合同，還可以理解為“訂立勞動合同的行為”①正如《上海市勞動合同條例》第二十七條規定:“應當訂立勞動合同而未訂立，但勞動者按照用人單位要求履行勞動義務，當事人的勞動合同關系成立”，充分說明了用工行為事實本身對勞動合同成立的決定作用。。也即，只要勞動者付出了具有從屬性質的勞動，用人單位不表示反對，前者是要約，后者為承諾，勞動合同就此成立，有無用書面形式來將這種“要約—承諾”的合意反映出來，并不能否認雙方已經完成締結合同的行為，勞動合同已經存在。

其三，用工中是否含有口頭或推定形式的勞動合同的理論討論，也均是在承認存在勞動意思合致的前提下展開的，只是對其表現形式有不同認識。筆者以為，不論對“默示契約說”如何理解，都應承認用工中或多或少都含有口頭形式的意思合致(勞動合同)。一方面，勞動合同(包括書面、口頭等)只是用工合意的表現形式，其不過發揮著明確勞動權利義務的證據性作用，客觀的用工行為才是用工合意的“真實寫照”。另一方面，用工形式的靈活化、勞動關系狀態的多元化以及橫觀世界各國勞動立法的現狀和趨向，承認口頭形式的勞動合同勢在必行。在瑞典法中，雇傭合意“只要能從雙方的行為中推斷出來即可，即建立于所謂的‘潛在意圖’基礎上”。“如果雇主的行為使申請者有理由相信其已被雇傭，那么雇傭合同亦成立。”［11］《秘魯就業促進法》第37條也規定:“在被認為提供了有償或從屬性服務的情況下，應視為已存在雇用合同，除非該項服務不能被證實。”事實上，我國立法也已有承認勞動合同口頭(在全日制用工中)和推定形式的認識了②參見《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》(征求意見稿)第十六條:“用人單位與勞動者變更勞動合同約定的內容雖未采用書面形式，但經用人單位與勞動者口頭協商一致或勞動者已實際履行了變更后的合同內容的，該變更行為有效。”。

2.行為主體處于“從屬性”關系中。“用工”本質上指示一種“具有從屬性質的勞動關系”，只有處于從屬性關系下的勞動行為才可稱之為用工行為。何謂從屬性?其本身是一個外延與內核極富彈性的復合概念，隨著非典型勞動關系的擴展，對于“從屬性”的把握自然不能以“典型勞動關系”的標準來衡量。譬如隨著“組織從屬性”的逐漸式微，勞動者無須固守確定的工作場所，而只要服從雇主相當程度的管控，就可證成“勞動者已經是用人單位的一員”了，重在對于“受雇人被納入雇主經濟組織與生產結構之內”［12］如何理解。總體而言，從屬性的“度”本身極富彈性，較難把握，國外所謂的人格從屬性、經濟從屬性和組織從屬性的立法側重和模式選擇無非是對用人單位控制權“度”的多層次分析。勞動關系中的這個“度”到底可以軟化到什么程度，本質上關涉立法對于勞動關系調整范疇背后的價值權衡問題，要在法律上給出一個穩定的、明確通用的“判斷標準”是不現實的。在特定時空條件下，實務操作中只能對“從屬勞動”的核心特征進行要素歸納，對具體案件進行程序“驗證”，并結合案情綜合判斷，來獲得相對正義，這也是國際上的通行做法，也是司法實務中更易采用的方式③據筆者了解，法院在勞動爭議審理中，法律文書對于裁判依據的援引往往更易選擇效力層次較低的規范，因為其相對效力更高的規范通常規定得具體詳細，裁判風險也低得多。比如在勞動關系從屬性判斷上，通常都會援引《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發［2005］12號)第一條之規定。。

3.雙方發生實際履行行為。勞動關系存在的意義在于實現勞動過程，作為“用工之起點”，必須發生實際履行行為，才能體現主體為實現勞動過程的“客觀合意性”，也才能彰顯出勞動關系區分于勞務關系所要達到的從屬性“度”的要求。作為“用工起點”的實際履行行為，其意義體現在:a.是勞動報酬計算的起算點;b.是雇主履行社會保險繳納義務的起算點;c.是試用期的起算點。

4.勞動力給付以獲得對價為目的。作為用工起點的構成，不必首先發生勞動力的對價支付，但須首先發生勞動力的實際給付，這是勞動關系從屬性和用工管理的客觀要求，這種給付必須以獲得勞動力的對價為目的，不以獲得勞動報酬為追求，此種勞動(勞動力給付)并不具有勞動法的意義。

(三) 用工的含義

在上述討論下，筆者給“用工”下這樣一個定義:用工是指享有勞動者權利的主體為獲得勞動力的使用對價，與勞動力使用人(雇主)達成意思合致并受其管理和控制，而為職業上之勞動給付的行為或狀態。這一概念與勞動法上從屬“勞動”和“勞動關系”的內涵保持一致，從雇主用工權角度，其表征的也就是用工的意義。其要點在于:

首先，用工的主體一方是享有勞動者權利的主體，非指享有勞動權的主體。勞動權區分于勞動者權，“勞動權是指那些具有人權屬性的勞動者權利”［13］，其權利來源于憲法。

而勞動者權利的來源依據于勞動法①《勞動法》第三條規定:“勞動者享有平等就業和選擇職業的權利、取得勞動報酬的權利、休息休假的權利、獲得勞動安全衛生保護的權利、接受職業技能培訓的權利、享受社會保險和福利的權利、提請勞動爭議處理的權利以及法律規定的其他勞動權利。”，屬于狹義勞動關系范疇，這就排除了廣義勞動者的適用。在(狹義)勞動關系層面，勞動者只是一個中性概念，不享有勞動者權的主體并不能等同于“非適格勞動者”，“非適格勞動者”也屬于勞動關系的主體，勞動者主體適格與否屬于勞動法律關系效力狀態探討的問題，不能借此否認勞動關系存在的客觀性和其作為勞動關系主體的事實。雇主主體資格亦同理。

其次，之所以說用工是一種“行為或狀態”，在于體現用工起點和用工本身內涵的區分意義。如前述，作為用工起點的用工必須存在勞動力實際給付行為。在勞動關系建立之后，用工更多地體現為一種從屬關系的控制狀態。

再次，作為指示勞動關系建立標志的用工，該定義中的“管理和控制”必須發生在實現勞動過程的主體之間，那種“虛實”相間的雙重勞動關系實際上只有一重勞動關系。

三、“用工”如何經受法律控制

(一) 勞動關系的發生：書面勞動合同與“用工”之間的法律協調

1.現行理論學說評介(參見后頁列表)。

就目前學界研究的情況看，對于用工與書面合同之間的關系探討還很不深入，主要有以下三種看法:

(1)“附生效要件說”(或稱附始期說)。

此種學說認為:“蓋勞動契約之締結與正式‘上班’之間往往有一定時間差距。此時即使契約已充分締結完妥，但因契約附始期，故尚未生效值得注意。”［14］在這段時間內雙方并無勞動權利義務發生，但“在此期限之內，雙方互負契約履行之準備義務”。而如果違反該義務的損害賠償權的主張則只能待合同生效之后才可發生［15］。“《勞動合同法》(草案)第二次審議稿”第十六條對該說作了確認:“用人單位與勞動者在用工之前簽訂勞動合同的，自用工之日起勞動合同生效。”但是，該學說未明確:若簽訂合同后始終未發生“上班”事實時，責任性質如何，又如何救濟?

(2)“合同履行說”。

該說認為在先訂立書面合同后發生用工行為時，勞動合同已經生效。但因沒有實際用工行為發生，勞動關系尚未建立，勞動合同此時處于“已經生效但尚未履行”的狀態。同時認為雙方違反該合同而未履行合同義務時，有約定的要按約定承擔違約責任，無約定則承擔賠償責任②參見馮濤等:《勞動合同研究》，中國檢察出版社2008年版，第127 頁。。

(3)“書面合同預設—確認說”。

該說認為“書面勞動合同生效的后果，先訂立書面勞動合同后用工的，只是對勞動關系的建立形成有約束力的預設，先用工后訂立書面勞動合同的，只是對已建立的勞動關系明確雙方權利義務和存續期限或其形式”［14］。因為用工中或多或少都包含著口頭(推定)形式的勞動合同，在先用工后訂立書面勞動合同時，“由于口頭(推定)勞動合同對雙方權利義務不盡明確或合理，故書面勞動合同對口頭(推定勞動合同)的內容不僅構成確認，而且構成補充和變更”［15］。

上述“三說”的要點是:

其一，“附生效要件說”和“合同履行說”都認為書面形式作為合同本身，是勞動合意的基本載體，勞動關系主體的意思表示是通過書面形式來反映的。但是，在用工和書面形式出現錯位時，對于書面勞動合同的法律意義卻未能給出一個協調統一的認識，使用工概念本身難以自足。在“有書面合同但未發生實際用工而應當承擔的法律責任”認識上，前者按照合同法一般原理，應當承擔不生效的締約過失責任，但此時是否存在勞動關系則未予明確。后者由于勞動合同已經生效，則該承擔勞動合同的違約責任，但由于該責任的法定性，只能援引民事違約的相關規定適用。但該說仍無法有效闡明“有合同卻無勞動關系”這一情形背后的法律邏輯。

其二，“預設—確認”說實際表明:“用工”本身包含有勞動合意，這種合意實際上才是勞動合同形成的根據。與書面形式相比，客觀的勞動活動本身具有“展示性”，“用工”才是勞動合意的最大昭示。“當勞動者事實上以用人單位雇員的身份從事勞動，并從用人單位獲得勞動報酬時，除被強制勞動之外，實際上就已經和用人單位形成合意或者說這是一種合意的結果。”［16］該說認為，用工本身決定了勞動合意和勞動關系的發生與存續，因此勞動關系與勞動合同關系的發生應當是同步的，書面勞動合同不過是對勞動合意(合同)和勞動關系的存在進行“預設”和“確認”的工具或方式，欠缺其并不會影響勞動合意的存在，進而不對勞動合同的效力產生影響。只不過鑒于其明晰勞動權利義務的證據性作用和保護勞動者利益的便宜，我們在法律上將其定位為管理型強性規范，違反它承擔的是公法上的責任，不能否定合同本身的效力。筆者對此深以為然。

對于勞動合同簽訂后未發生實際用工行為的責任性質，筆者認為:雖然此時兩者發生了“關系錯位”，但勞動合同已經成立并隨合同的簽訂行為而生效。盡管該勞動合同僅發揮對用工合意的預設效力，但作為合意的形式載體本身，其已經生效，其作為勞動合意“唯一”存在的表現形式，與用工相較也不是預約與本約的關系，而就是本約①有學者認為該種契約屬于一種“準勞動合同”，基于該合同，在訂立合同到實際用工之前，用人單位享有勞動給付請求權，勞動者享有雇傭請求權，法律應當設置一定期間作為該請求權的除斥期間。參見許建宇:《“用工”法律問題初探》，《北方法學》2009年第3期，第106—107、109 頁。“在勞動合同訂立后，實際用工之前，如果因勞動合同發生爭議，適用民法有關規定，不適用勞動法律的規定。”［17］所以，當未發生實際履行行為時，本屬構成書面勞動合同的違約。但畢竟未發生實際用工，書面合同預設的用工合意未實際落實，勞動交易關系未實際發生，合同的預設、確認的目的和法律效果也致落空，加之勞動合同違約責任的法定性，書面勞動合同相對本應發生的實際勞動合同，應當追究過錯方承擔為建立“實際”勞動合同和勞動合同關系(實際勞動合同關系未書面化，也未客觀發生和體現，這也要求應當維護先前發生的書面合同作為本約的法律效力)的締約過失責任，保護無過錯方的權益。

2.“預設—確認”說的法律意義。

筆者之所以贊成“預設—確認”說，具體理由在于②若本文理解與王全興教授觀點的真實意旨有所差入，則以本文認識為準，文責由作者自負。:

(1)“用工論”后，“履行說”和“附期限生效說”的最大弊端體現在:都站在勞動合同(包括書面、口頭等)將產生“效力性”法律后果的角度來安排“用工”的法律效力，實際上沒有充分認識到勞動合同的特殊性，以及用工事實本身對于勞動關系和勞動合意(合同)的決定作用。在書面合同與用工不同步時，不僅造成錯位的法律邏輯安排，也難以維持二者本身效力上的一貫性、獨立性。

(2)勞動關系的本質是勞動力和生產資料的結合關系。對于書面勞動合同而言，在先用工后訂立合同時，合同中記載的意思合致來自于用工合意，且對其進行確認。在先訂合同后用工時，書面形式對即將發生的實際勞動權利義務進行預設，書面形式記載的合意本身也就是將要實現的用工合意，而勞動關系直到勞資實際結合之時才建立。可以概言之:“勞動關系以勞動力的使用和被使用為成立標志，而勞動合同則以雙方的合意為成立標志。”［18］而書面勞動合同記載的意思合致與作為其來源根據的“勞動合意”是區分的，是形式與內容的關系。

(3)“預設—確認”說的最大優勢是將勞動主體之意思表示內化于用工事實本身之中，而書面合同、口頭合同不過是對該意思表示的“確認”和“預設”。不僅理順了用工與書面形式錯位時的關系，同時也契合了勞動合同本身的特殊性:是一個不完全合同、繼續性合同，書面形式對于勞動關系的發生只屬觸發機制，對于動態的用工過程難以展現全貌，客觀的用工事實本身才是勞動合意的基本展示器。同時，書面合同的非效力性性質也符合勞動合同變更的特殊性。試想，如果書面合同隨用工過程適時發生諸如調整工作時間、地點、勞動報酬的變更，是否每次變更都要發生合同的違約責任呢?

(二) 勞動關系的運行：勞動派遣中勞動關系的“虛”與“實”

上文揭示了用工于“有合同無關系”下勞動關系的邏輯意義，而作為一種非典型用工方式的勞動派遣，則體現為“有合同有關系，有勞動無關系”的特殊情形，即勞動力“雇傭”和“使用”的分離分化了本應當統合但事實上分割的勞動關系，造成勞動過程與勞動關系的虛實間錯。勞動關系的重心在于勞動過程的運行，從用工論角度看，此種狀態似乎恰恰否定了“用工”主導勞動關系的基本法意，現行理論上對此進行性質、制度設計的爭論，或多或少都暗含著對勞動關系“虛實”運行的不同理解。有學者認為，“用工論”確立之后，“沒有用工行為在背后支撐的那種虛化的勞動關系是不被法律所認可的，故今后只有‘實實銜接’的勞動關系才能構成多重勞動關系”［19］。由此可以說，包括“并列型”、“主從型”以及“虛實型”等勞動關系多重運行法律控制上的思考，既反映了勞動關系多元化發展的現狀，也對我國用工模式及勞動者實質利益保護上提出了新的要求。

筆者結合上述對“用工”本身法律意義的揭示，擬從“勞動關系的實體化控制”角度來審視勞動派遣用工模式的制度形態。(參見后頁列表)

1.基本的法律關系。筆者以為，勞動派遣用工方式存在一“虛”一“實”的雙重勞動關系，是形式上的雙重勞動關系而實質上的一重勞動關系。派遣單位和要派單位均為雇主。在勞動派遣中，否定要派單位作為雇主資格的觀點是站不住腳的，理由基于:

首先，直接否定了法律確認的用工決定勞動關系形成的基礎。

要派單位實際掌控著用工過程和用工風險，與勞動者形成鮮明的從屬性和控制性，實際上承受著一個完全雇主的權利和義務，只不過在使用和雇傭的制度設計中分離了主體的功能，但事實上，其具備雇主的完全人格。因為“用工合意”和“從屬勞動”在要派單位和勞動者之間體現得較為明顯，勞動關系就是據此在實現勞動過程中客觀發生的。

其次，造成勞動者保護制度設計上的邏輯混亂。

派遣單位基于降低用工成本的經濟理性，對勞動過程的風險控制力和勞動者權利保護的關注度是很低的，即使關注也會在義務和責任的履行上大打折扣，因此沒有從實質上承擔起作為雇主的應然責任;而勞動派遣所造成的“核心勞動者”與“邊緣勞動者”的權利失衡與制度歧視，在兩個用人主體看來，卻都具有很強的辯駁理由:從企業用工的成本和收益角度，派遣單位無勞動過程卻要承擔更大的法律責任，是一種違反經濟競爭的不公平行為;而要派單位因為其與勞動者不存在勞動關系，自然無需承擔相關責任，這恐怕是勞動派遣最大的制度詬病。

再次，與現行勞動法律體系的設計難以銜接。

譬如，《勞動合同法》第38條規定了“用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件”下勞動者的辭職條件，因為提供勞動保護、勞動條件的情形只可能而且事實上發生在實際用工關系中，如果此時承認不要派單位的雇主資格，勞動者向誰去主張解除勞動合同，又向誰去主張經濟補償金呢①參見李暉:《勞務派遣及其法律規制——兼論勞動合同法有關條款的完善》，《中國勞動關系學院學報》2009年第1期，第38 頁。?另外，在“誰用工誰承擔風險”的原理下，讓不是雇主的要派單位承擔“雇主”連帶責任，多少有些名不正言不順。

最后，國外立法趨于承認雙重勞動關系。

德國法的認識是，在勞工被母公司派遣到子公司工作時，只要其仍然保持著對勞工的指揮監督權，“勞工與原雇主(母公司)之勞動契約關系并未終結，在此情形，勞工同時與二雇主成立二個勞動關系”［20］。美國法在勞動派遣中形成了共同雇主理論(joint employment)，派遣機構和要派機構皆為勞工的雇主。其通常采取“控制基準”(control test)衡量方式來認定雇主的構成，聯邦地方法院在Astrowsky v.First Portland Mortage Corp 一案中指出:“多重雇主并非端視兩個雇用人是否如一個單獨、整合的企業存在而定，而是不同的獨立企業是否有時就與受雇人關系之顯著部分，實施共同的控制。”［20］“近年來，各國包括堅持一重勞動關系的法國、日本等在立法中紛紛加強要派企業責任，其理論基礎和出發點應是雙重勞動關系，原有的一重勞動關系理論受到動搖。”［21］從實質公平角度，承認雙重雇主的復雜性更多體現在技術層面，在應然邏輯上，要遣單位與勞動者形成勞動關系是客觀的。

2.勞動關系的存在。

勞動派遣中，要分析“虛實”關系伴隨下是“生產組織權的讓渡”還是“非生產管理權的委托”之間的主次關系，需要首先搞清派遣單位與勞動者之間“虛”的這層法律關系的要義。需要明確以下幾點:

首先，派遣單位在待雇期間是不存在勞動關系的。論證勞動派遣區別職業介紹的一般理由在于:派遣單位不只從事非生產性的管理事項，在勞動者“待雇期間”②一般包括派遣員工在與派遣機構簽訂勞動合同后等待派遣期間、兩次派遣間斷期間和派遣機構撤回或用工單位退回勞動者而又未被重新派遣出去的期間。，仍然需向勞動者支付勞動報酬。仔細分析，派遣單位通過勞動派遣這種用工方式得到的全部收益均來自勞動者創造。在待雇期間，雖基于名義上的“勞動合同”要向勞動者支付“工資”，但勞動者在待雇期間實際并未從事任何生產勞動，因此，無勞動下的“工資”顯然沒有對價性，在性質上更多體現為一種失業狀態下所得的“失業保險金”［23］，具有明顯的社會保障性質，只不過支付主體不同罷了。而派遣單位承擔這種支付義務的理由在于，使用勞動派遣這種靈活便宜的用工方式必然要承受用工成本。

其次，在“用工”論下，“勞動者與原單位的勞動關系只具有形式意義和過渡意義，不能視為真正意義上的勞動關系”［24］。那么，派遣單位是否已經完全墮落為要派單位的“第二人力資源部”?對勞動派遣中的勞動關系內涵，世界立法普遍采取的是“合同控制說”，否定這種學說通例，似乎有違立法常理。探究勞動派遣用工方式的存在，確有諸多的制度優勢和相當的社會需求，反觀制度設計的整體功能，有利有弊，但在堅持“勞動者利益傾斜保護”的法益追求下，對該制度中勞動關系的性質、主體的爭論似乎顯得那么淡化，因為只要從技術上設計更好保護勞動者利益的方式，作為使用與雇傭關系分化后的必然結果，承認一“虛”一“實”兩重勞動關系又為何不可?

而且，在“用工論”下，承認“虛實”相間的勞動關系同樣能找到說理理由。即以派遣單位為主導，其將用工權中的雇傭權保留而將使用權讓渡給要派單位，由其進行勞動力的實際使用(盡管法律明確禁止內部派遣)。

具體而言:對于登錄型派遣，派遣單位在訂立勞動合同的同時實際上也將勞動者派遣從事生產勞動，勞動合同和用工決定的勞動關系是同時發生的。在雇傭型派遣中，派遣單位先簽訂合同，勞動關系的內容只有當勞動者受要派單位實際控制進行勞動過程之時，其作為派遣單位內部機構的行為等同于其自身的行為，勞動力與生產資料的實際結合關系“映射”到派遣單位自身，如其親臨操控一般，此時始才發生“用工”，勞動關系于其身上始才發生(屬虛擬的勞資結合)，其勞動關系發生形態是“先合同后用工”型。而對要派單位，其與勞動者從實際用工開始建立勞動關系，且勞動合同關系同步確立，但需補定書面形式進行確認，其勞動關系發生屬“先用工后合同”形態。對于登錄型派遣，派遣單位與勞動者自簽訂合同的同時，勞動者進行實際用工時為“用工起點”，勞動關系的建立屬“用工與合同同時發生”形態;而要派單位則自實際用工時建立勞動關系，勞動合意同時確立，仍需補簽書面合同，屬“先用工后訂立合同”形態。據上言，既然待雇期間沒有勞動過程支撐、勞動者“工資”所得屬于失業保險金性質。要派單位組織生產勞動終結之時，也同時意味著在虛化的勞動關系中派遣單位的使用關系和使用職能在單個勞動派遣關系中終結。因此，勞動關系的終結上，登錄型和雇傭型勞動派遣是一致的，即自要派單位之間用工關系終結時派遣單位的勞動關系和勞動合同關系同時終結。

3.勞動派遣用工的規制方向

上述討論雖從一定程度上論證了“虛化”的勞動關系存在的合理性。但嚴格講，“只存在勞動關系的形式，而不存在勞動關系內容的勞動關系是不可能存在的”［25］。從勞動關系的安定性和勞動者利益保護角度，應當促進勞動派遣用工的短期化和實體化，賦予組織生產的要派單位雇主資格，并促進其直接用工。

首先，實踐中，“為了回避待雇期間高額的成本支付，各派遣機構普遍將用工單位退回派遣工的條件(期限)與自己和派遣工之間的勞動合同的解除條件(期限)統一起來”［26］，即采用登錄型派遣來經營雇傭型用工，極大損害了勞動者的利益和用工關系的安定性，有規避法律之嫌，然如前述，此種“規避”是符合用工主體的經濟理性的。而治理的方向是明確的:要么減輕派遣單位的經濟負擔，即采取失業保險金的標準來支付待雇期間的“工資”;要么消滅派遣用工方式，將雇傭與使用關系統合一個用工主體，進行直接用工。

筆者以為:對一個具體的用工關系進行規制，法律刻意去壓制主體采用派遣方式的經濟理性或者減少其經濟理性擴展的空間，在控制度上極難把握。在勞動派遣制度所愈發凸顯出來的“同工不同權”的道德危機和制度詬病背景下，盡可能減少勞動派遣周期、促進直接用工具有很強的現實意義。從從屬性的“度”的要求，勞動關系人身信賴和依附關系以及勞動風險控制、勞動義務和責任的追究和承擔上考慮，便捷的法律設計就是讓虛的勞動關系直接轉化為實的勞動關系，賦予要派單位完全雇主資格，形成標準的用工模式。

其次，符合域外立法趨向。域外立法中，“促進勞動派遣直接用工的意圖非常明顯，法律積極推動派遣勞動者與實際用人單位直接簽訂勞動契約。且規定派遣機構與勞動者不得約定禁止派遣員工與派遣機構事業主間雇傭關系終了后，與要派機構建立勞動勞動事項”［27］。借鑒此種立法經驗，是完全符合派遣關系中的經濟人理性的:即派遣單位的收益皆全部來自于勞動者的勞動，在勞動者待雇期間必須向勞動者支付失業保障金性質的“工資”已經與其經濟意圖有所沖突、甚至超越了其社會責任范疇。要緩解這種矛盾、降低用工成本，就必須盡可能縮短待雇期間，把勞動者及時派遣出去。因此，派遣關系中本身存在著由要派單位向直接用工的利益驅動。而在社會法意義上，勞動關系的穩定對勞動者利益保護意義重大，也自不待言①我國《勞動合同法》及其實施條例的起草過程中，也曾有過派遣用工向直接用工轉化的規定。未來立法可以規定:“勞務派遣單位與用工單位對同一勞動者實施連續派遣或者循環派遣，直接認定派遣勞動者與用工單位之間構成勞動關系，且雙方為無固定期限勞動合同。”參見林嘉、范圍:《我國勞務派遣的法律規制分析》，中國人民大學學報2012年第5期，第80 頁。。

(三) 勞動關系的終結：勞動關系“不法”的法律處置

勞動關系的核心內容在于指示“具有從屬性質的勞動”。在法律安排層面，勞動關系會出現諸多“不法”②根據現行勞動合同法律效力認定上“有效—無效”的二元評價機制，勞動關系的“不法”就是指勞動合同無效時對勞動關系及其法律狀態的影響。狀態。但無論法律如何對其進行價值評價，也無論當事人的主觀過錯，都不能撼動勞動關系存在的客觀性。強調這種客觀性的意義在于:只要存在勞動關系，法律就必須對其進行“一定層次”的基準保護而不論其是否合法、有效，也不能以勞動法律關系效力的欠缺而否定勞動關系主體的存在和認定。這是對主導勞動關系的用工合意及其表現出來的用工事實本身價值的尊重。在勞動關系“不法”時，這種尊重性體現在:對勞動合同無效③應當指出:對于勞動合同無效后的過去履行部分，只能視同有效，而非當然有效，否則勞動合同的無效制度甚至效力制度將徹底被架空。勞動合同二元效力評價機制本身就顯得較為剛性，而勞動合同無效的基本后果應當是:不僅要否定勞動法律關系的效果，而且應當終止勞動關系的存續。基于勞動者既成履行利益的人權保護要求以及規避不當得利的制度邏輯矛盾，而對其進行“視同有效”的度設置。勞動合同無效，是絕對無效，當然無效，“一個無效的合同不能因為當事人的實際履行而使它有效”。參見王利明:《合同無效制度的問題》，載中國民商法律，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/efault.asp?id=18694。只不過對過去視同有效而在形式上使其無溯及力，但實質上仍然要追求合同無效的法益目標:即對過錯者進行懲治，手段是終結當事人參加勞動關系的所欲達到的法律效果(除勞動者基本利益保護外)以保護交易安全。而對勞動者既成利益的保護則照顧到了勞動合同無效的特殊性要求和勞動法的社會法價值。時仍然要對勞動者既成的勞動利益進行保護。理由在于:

第一，基于勞動力的產權對價。

勞動力的表現形式——勞動，“是大于它自身的價值的源泉”［30］，勞動力作為一種特殊的生產要素和人力資本，已經產權化，獲得如同傳統物權的屬性，是一種內化于人之本身的“內物權”④“內物權”是陳乃新教授對于勞動能力權進行法學定義時所取的名稱，勞動能力權即人對其體內存在的勞動能力的權利，可稱之為主體對其內在物的權利，與民法上通常所稱之(外)物權相對。參見陳乃新:《勞動能力權導論》，湘潭大學出版社2010年版，第42頁。(勞動力權)。抽象勞動的計價方式，勞動報酬難以涵攝勞動力產權的全部對價，對于剩余價值和社會貢獻部分，勞動力權化應當體現出其作為勞動要素和資本要素的權利內容，“勞動力權法制化，將意味著每個勞動力人對自己的勞動力的所用權均有法制保障，資本所有者與普通的勞動力人的理性均可得到滿足，只要在財富的創造中運用勞動力的勞動力人均可分享自己勞動力所創造的財富”［31］。可見，勞動力權的法制化即是主體利益獲取的基本依據。

第二，基于勞動力權、勞動權、勞動者權的人權屬性。

勞動力從勞動客體演變為勞動主體，絕非產權要素的單純確認，而是內化于人之本體，成為人權保護的范疇。勞動力的權利化是對維持人基本生存和發揮再生產能力的人權的確認，是一種基本的生存權;而勞動力的價值不僅體現在能夠保有自己的存在，還體現在能夠發展自己的存在。“勞動力作為一種新的發展權，不僅要實現勞動者個體的近期發展和遠期發展，更要實現勞動者個體的普遍發展和持續發展。”［32］勞動“是公民實現自我價值和自我完善的基本方式”［33］。勞動力權是勞動權的基礎，勞動力權以勞動權為價值表達和實現方式，對勞動力權和勞動權的保障，其意義就體現在:就“是為了實現勞動者作為人的權利尊嚴”［34］。

第三，基于勞資從屬關系的制度矯正。

勞動力與資本等其他生產要素相較，體現出鮮明的“弱者”地位:保有度低，不可儲存，也難以回復，且需持續投資來維繼;流動性差，對流動性強的資本產生依附性;替代性、身份互換性低，與生產要素的結合度低;需求層次低，資本處于最高層次的“自我實現的需要”，而勞動力則處于最低層次的“生存需要”，二者需求距離和反差較大。這種“天然缺陷”，決定了勞動權在權利結構和權利行使中的附屬性，進而決定了勞動關系的從屬性(實際上是權利資源配置上的“從屬”)。而“合同確認了帶有從屬性特征的勞動關系的事實，而在這一關系中勞動的人應當得到的待遇”［35］。

四、結語

“用工論”的確立，使勞動關系的確立和法律評價更加契合我國勞動實踐。《勞動合同法》試圖圍繞著書面合同形式，將勞動關系的全過程都納入書面化控制，造成勞動過程運行書面化、形式化。這套書面化強制的法律規則，違背了勞動關系發生、運行和終結等諸多制度的應然邏輯。正如學者指出的那樣:“勞動合同是通過雙方當事人在實踐中不斷產生的新合意來履行，靜態的書面勞動合同只能證明勞動關系的存在，并不能反映勞動關系的動態過程，不宜夸大，我們的立法體例應當適應這種現象，建立起一套尊重實際履行的調整機制。”［35］而“勞動契約當事人之間的合意不一定須具備特定形式，要約與承諾的表示方式，無論為明示或默示，僅需在客觀上有足以認定其有要約或承諾之意思表示即可”［36］。這個客觀上的意思表示即為用工事實。可以說:不是用工建立了勞動關系，而是勞動合同建立了勞動關系，這個合同的依據就在于用工合意本身。可見，對用工法律意義的揭示，極大地增進了勞動關系的“實體化”，避免了勞動關系的形式化和虛化的現象。也只有將勞動關系的實際效果與書面勞動合同的內容盡量保持一致，才能“增強勞動關系的確定性和法律上的可保護性”［10］。筆者期望未來我國《勞動合同法》通過進一步強化“用工”本身的法律意義，以“用工事實”為基礎對勞動關系進行實體化控制，平和勞動合同關系與勞動關系割裂關系以及與勞動過程的虛實錯位狀態，使勞動關系的運行狀態更能夠反映制度設置的時空背景，真正有助于保護勞動者利益。

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