中國侵權行為形態與侵權責任形態法律適用指引——中國侵權責任法重述之侵權行為形態與侵權責任形態

楊立新

(中國人民大學民商事法律科學研究中心，北京100872)

序 言

侵權行為形態與侵權責任形態這兩個概念，是侵權責任法的理論和實踐中最為復雜、最具有挑戰性的范疇，是侵權責任法理論和規則科學化、系統化的典范，關系到侵權責任在當事人之間分配的公平、科學、合理，因而在理論和實踐的結合上特別值得研究，成為進入21世紀以來的侵權法的研究重點，受到世界各國侵權法學家和法官的重視。

對此，在大陸法系侵權法理論和實踐的研究中，有多數人侵權行為及責任的理論及規則;在英美法系侵權法理論和實踐中，有責任分擔的理論和規則;在中國侵權法理論和實踐中，則有侵權行為形態和侵權責任形態的理論和規則。在上述這些侵權法的理論和規則中，盡管有范圍寬窄的不同、著重點不同以及具體規則的差別，但其主旨都是著眼于不同的侵權行為與不同的侵權責任的相互銜接，構建侵權行為與侵權責任之間的合理、完美的邏輯結構，尋求更加科學、合理地在侵權法律關系當事人之間分配侵權責任的具體規則。這標志著當代侵權法的發展水平。

借鑒大陸法系侵權法的多數人侵權行為及責任和英美法系侵權責任分擔的理論和規則，筆者在2005年提出的侵權責任形態的理論體系，將侵權行為形態和侵權責任形態相互對接，構建完整的、特別適合于指導侵權法司法適用的侵權責任形態體系。這一理論和規則體系的主要內容是自己責任與替代責任、單方責任與雙方責任以及單獨責任與共同責任三個組成部分。其中自己責任與替代責任表現的是行為人為自己的行為負責、為他人的行為負責以及為物件損害負責這三種侵權行為，對應的是自己責任與替代責任;單方責任與雙方責任表現的是加害人責任與受害人責任的單方責任，以及與有過失與過失相抵、雙方均無過錯的行為與公平分擔損失的雙方責任;單獨責任與共同責任表現的是單一侵權人自己承擔責任，為單獨責任，共同侵權行為承擔連帶責任、分別侵權行為承擔按份責任和競合侵權行為承擔不真正連帶責任，都是共同責任①侵權行為形態與侵權責任形態的體系，見表1。。

表1 侵權行為形態與侵權責任形態對應關系

侵權責任法頒布實施之后，根據侵權責任法規定的不同的侵權行為形態和侵權責任形態極為豐富的現實，筆者對侵權行為形態和侵權責任形態的理論和規則進行不斷研究、修改和豐富，已經形成了比較完善的體系和規則，具有比較嚴密的邏輯關系和切合實際的實踐應用的現實性，能夠指導法官在審理侵權責任案件中，正確應用侵權責任法的規定，準確確定侵權法律關系中各方當事人應當承擔的責任及其份額。這一探索得到了理論界和實務界的充分肯定。

這一研究成果的結論是:在侵權責任法領域中，特定的侵權行為形態必與特定的侵權責任形態相對接，即特定的侵權行為形態必須對接特定的侵權責任形態。這是正確適用侵權責任法的“訣竅”。法官在審理侵權責任案件中，在經過審理查明侵權責任案件的基本事實的基礎上，只要確定了該侵權案件的侵權行為形態，就可以對照找出該案應當承擔的侵權責任形態，并且根據不同的侵權責任形態的具體規則，在侵權法律關系當事人之間科學、合理地分配賠償責任，準確確定侵權責任。

本指引根據上述研究成果和理論、規則體系，歸納出以下九個專題，分別提出在司法實踐中侵權行為形態與侵權責任形態對接的規律，依照侵權責任法的具體規定，闡釋應當掌握的具體規則。其排列順序，沒有按照前述侵權責任形態的邏輯順序進行，而是按照在實踐中常見的程度排列，突出其實務性，便于法官掌握和適用。本指引屬于學理解釋，僅供法官在司法實踐中參考，不具有法律效力。

第一章 共同侵權行為與連帶責任

第一條【共同侵權行為界定】

侵權責任法第八條規定的共同侵權行為，是指數人基于主觀關連共同或者客觀關連共同，共同實施侵權行為，造成他人人身、財產損害，應當承擔連帶責任的多數人侵權行為。共同侵權行為包括主觀的共同侵權行為和客觀的共同侵權行為。

確定共同侵權行為，可以將關連共同理論作為判斷標準。符合主觀關連共同要求的，構成主觀的共同侵權行為;符合客觀關連共同要求的，構成客觀的共同侵權行為。

第二條【主觀的共同侵權行為】

主觀的共同侵權行為是共同行為人具有共同的意思聯絡，即共同行為人具有共同故意的共同侵權行為。主觀的共同侵權行為應當具備以下要件:

(一)行為人為二人以上;

(二)行為人具有致害他人的共同故意;

(三)行為具有共同性，即使各行為人有不同分工，每一個人的行為都是共同侵權行為的組成部分;

(四)造成共同的損害結果，與共同行為人的行為具有因果關系。

第三條【共同故意】

構成主觀的共同侵權行為的基本要件是共同故意。

共同故意包括直接故意和間接故意。行為人之間具有造成他人損害的共同的直接故意的，構成共同侵權行為;行為人之一，明知其他行為人的故意侵權行為，但放任自己的行為與故意行為人的行為結合，造成同一個損害結果的，也構成共同侵權行為。

第四條【客觀的共同侵權行為】

客觀的共同侵權行為應當具備下列構成客觀關聯共同的要件:

(一)兩個以上的行為人實施的行為針對同一個損害目標;

(二)每一個人的行為都是損害發生的共同原因;

(三)造成了同一個損害結果，且該結果是不可分割的。

數個行為人具有共同過失但沒有共同故意，或者數個行為人均具有過失，或者在無過錯責任原則適用領域不考察數個行為人的過錯，具備前款規定的要件的，應當認定為客觀的共同侵權行為。

第五條【教唆行為】

侵權責任法第九條第一款規定的教唆人，是教唆他人實施侵權行為的人，是共同侵權行為的造意人，在主觀的共同侵權行為中起策劃、主使、教唆的作用，但并未直接參與具體的侵害行為。在教唆人的意志支配下，實行人具體實施侵權行為，實現教唆人的造意。

教唆人在共同侵權行為中，是主要的侵權人，應當在連帶責任中承擔主要的或者同等的責任。

教唆行為只存在于主觀的共同侵權行為之中，客觀的共同侵權行為不存在教唆行為。

第六條【幫助行為】

侵權責任法第九條第一款規定的幫助人，是對侵權行為人故意予以幫助，使侵權行為得以實施完成的人。為侵權人提供損害工具，幫助創造侵權條件等，都是幫助行為。

幫助人須未直接參與具體實施侵害行為，只是由于他與實行人之間的共同意思聯絡，使他們的行為形成了共同的、不可分割的整體。

在幫助行為中，實行人與幫助人的共同故意由原告證明。幫助人的故意包括直接故意和間接故意。

第七條【教唆無民事行為能力人或者限制民事行為能力人】

侵權責任法第九條第二款規定的教唆無民事行為能力人或者限制民事行為能力人實施侵權行為的，分為以下兩種情形:

(一)教唆無民事行為能力人實施侵權行為，教唆人為侵權行為人，自己承擔侵權責任;被教唆的無民事行為能力人的監護人沒有過錯，不承擔侵權責任;

(二)教唆限制民事行為能力人實施侵權行為，教唆人為共同侵權行為人，承擔的侵權責任為主要責任;監護人承擔的相應責任為次要責任。

第八條【幫助無民事行為能力或者限制民事行為能力人】

侵權責任法第九條第二款規定的幫助無民事行為能力人或者限制民事行為能力人實施侵權行為的，構成共同侵權行為，幫助人與無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的監護人按照下述規則承擔責任:

(一)幫助無民事行為能力人實施侵權行為的，幫助人承擔的侵權責任為主要責任，監護人承擔的相應責任為次要責任;

(二)幫助限制民事行為能力人實施侵權行為的，幫助人承擔的侵權責任與其他共同行為人的責任相等，監護人承擔的相應責任亦為相等責任。

第九條【未成年教唆人、幫助人】

未成年人教唆、幫助成年人實施侵權行為的，對其確定侵權責任，應當適用侵權責任法第三十二條和第九條第一款規定，由其監護人和實行人承擔連帶責任，不適用該法第九條第二款規定。

未成年人教唆、幫助未成年人實施侵權行為的，對其確定侵權責任，應當適用侵權責任法第三十二條和第九條第二款規定，未成年教唆人、幫助人的監護人承擔侵權責任，未成年實行人的監護人承擔相應的責任，實行單向連帶責任。

第十條【未成年的共同加害人】

在共同侵權行為的共同行為人中有未成年人的，除非有教唆人、幫助人的，未成年人的監護人承擔侵權責任，應當適用侵權責任法第八條，不得適用第九條第二款規定。

第十一條【共同危險行為】

侵權責任法第十條規定的共同危險行為，是二人以上共同實施有侵害他人權利危險的行為，其中一人造成損害結果，但不能判明誰是具體加害人的準共同侵權行為。構成共同危險行為應當符合以下要求:

(一)二人以上實施的行為具有共同的性質;

(二)該種行為具有造成他人損害的相當危險性;

(三)具有危險性的共同行為是造成他人損害的原因;

(四)損害結果不是全體行為人所致，但不能確定具體加害人。

前款規定的共同危險行為，通常為自然人所實施。法人或者其他組織實施的行為符合上述要求的，亦構成共同危險行為，應當依照侵權責任法第十條規定確定侵權責任。

第十二條【共同危險行為的免責】

被起訴的共同危險行為人之一能夠證明誰是具體加害人的，可以免除非真正加害人的侵權責任，由真正加害人承擔侵權責任。

僅能夠證明自己的行為沒有造成該損害的，不能免除其應當承擔的連帶責任。

第十三條【團伙成員】

團伙組織的成員實施侵權行為造成他人損害，如果沒有團伙的集合行為則可以避免造成損害的危險發生，如果該集合行為可以歸責于該團伙，則對該團伙的其他成員應當依照侵權責任法第八條規定承擔連帶責任。

第十四條【合伙組織的侵權行為】

合伙人執行合伙事務，造成他人損害，構成侵權責任的，相當于共同侵權行為，應當由合伙人承擔無限連帶責任。其承擔責任的規則，適用侵權責任法第十三條和第十四條規定。

第十五條【應當承擔連帶責任的其他侵權行為】

侵權責任法第三十六條第二款和第三款、第五十一條、第七十四條、第七十五條規定的連帶責任，可以視為共同侵權行為，依照侵權責任法第十三條和第十四條規定承擔連帶責任。

侵權責任法第八十六條第一款規定的連帶責任，適用本指引第四十條規定。

第十六條【連帶責任】

法官審理共同侵權行為案件，應當適用侵權責任法第十三條和第十四條規定確定連帶責任的承擔。

連帶責任分為中間責任和最終責任。

第十七條【連帶責任的中間責任】

侵權責任法第十三條規定的是連帶責任的中間責任。連帶責任的中間責任人是被侵權人主張的應當承擔責任的連帶責任人，可以是一人、數人或者全部連帶責任人。

被侵權人在訴訟中主張連帶責任人中的一人、數人或者全部作為被告起訴的，法官應當予以認可，不得責令被侵權人追加其他連帶責任人一并起訴。

第十八條【連帶責任的最終責任】

侵權責任法第十四條第一款規定的是連帶責任的最終責任。連帶責任的最終責任是每一個連帶責任人應當最終承擔的賠償責任份額。

根據各自責任大小確定相應的賠償數額就是連帶責任的最終責任，應當依據每一個連帶責任人的過錯程度和行為的原因力大小確定，此為最終賠償責任份額。

每一個連帶責任人的過錯程度和行為的原因力相當的，應當等額分擔最終賠償責任份額;難以確定責任大小的，推定為過錯程度和原因力相當，應當等額分擔最終賠償責任份額。

第十九條【承擔了中間責任的追償權】

侵權責任法第十四條第二款規定的規則，是每一個承擔了中間責任的連帶責任人，承擔的中間責任超過其最終賠償責任份額的，就超出的部分可以向其他沒有承擔最終責任的連帶責任人進行追償的規則。

追償之訴可以由當事人自行解決，也可以另行向有管轄權的人民法院提起訴訟。

第二十條【無力賠償的最終賠償責任份額的分擔】

當連帶責任人中的特定人無力承擔最終賠償責任份額，就其不能承擔的部分，應當由其他連帶責任人按照過錯程度和原因力比例分擔，或者平均分擔。

承擔了超出自己最終賠償責任份額的連帶責任人，對于不能進行追償的無力承擔最終賠償責任份額的那一部分責任份額，可以按照前款規定的規則，向其他連帶責任人追償。

第二十一條【單向連帶責任】

依照侵權責任法第九條第二款的規定，教唆人或者幫助人應當承擔侵權責任，監護人也應當承擔相應責任的，為單向連帶責任。其中教唆人或者幫助人承擔的侵權責任為連帶責任，監護人承擔的相應責任為按份責任。

被侵權人主張教唆人或者幫助人承擔連帶責任的，應當確認其承擔連帶責任;教唆人或者幫助人承擔了中間責任后，可以向監護人進行追償;向監護人追償的份額，就是其應當承擔的相應責任。被侵權人主張監護人承擔連帶責任，監護人依照侵權責任法第九條第二款規定的“承擔相應的責任”進行抗辯主張承擔按份責任的，法官應當支持。

教唆人或者幫助人承擔連帶責任的最終責任份額，監護人承擔相應責任的份額，依照本指引第八條規定確定。

教唆人應當承擔侵權責任，監護人不應當承擔相應責任的，不屬于連帶責任，教唆人為侵權人，應當承擔全部賠償責任。

第二章 分別侵權行為與按份責任

第二十二條【典型的分別侵權行為】

侵權責任法第十二條規定的二人以上分別實施侵權行為造成同一損害的，為分別侵權行為。構成分別侵權行為應當具備以下要件:

(一)兩個以上的行為人分別實施的行為針對同一個損害目標;

(二)每一個人的行為都是損害發生的共同原因或者各自原因;

(三)造成了同一個損害結果，該結果可以分割，或者造成同一個受害人的不同損害結果。

事實上，不符合本指引第四條規定的客觀的共同侵權行為要求的二人以上的行為人實施的侵權行為，就可以認定為分別侵權行為。

第二十三條【按份責任】

侵權責任法第十二條規定的“能夠確定責任大小”，是指根據分別侵權行為人各自實施的侵權行為的過錯程度和行為的原因力，確定按份責任的具體賠償份額的大小。不能根據分別侵權行為人的過錯程度和行為的原因力確定具體賠償份額大小的，推定其過錯程度和原因力相當，平均承擔具體的賠償責任份額。

按份責任人僅對自己的賠償責任份額負責。

第二十四條【疊加的分別侵權行為】

侵權責任法第十一條規定的二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，每個人的侵權行為都足以造成全部損害的，是特殊的分別侵權行為。基于原因力疊加的不同，疊加的分別侵權行為分為全部疊加和部分疊加。

第二十五條【原因完全疊加的連帶責任】

完全疊加的分別侵權行為，每一個分別侵權行為人的行為都是同一損害結果發生的全部原因，其造成損害結果的原因完全重合，即每一個行為的原因力均為百分之百。

完全疊加的分別侵權行為依照侵權責任法第十一條規定，行為人應當承擔連帶責任。被侵權人有權請求其中一人或者數人或者全部承擔中間責任。

每一個中間責任人承擔的最終責任份額，應當根據行為人的人數平均分擔，不應有差別。

第二十六條【原因部分疊加的連帶責任】

原因部分疊加的分別侵權行為，是有的分別侵權行為人實施的行為是造成損害的全部原因，有的分別侵權行為人實施的行為是造成損害的部分原因，造成同一個損害結果，每一個行為人的行為的原因力相加，高于百分之百的侵權行為。

不完全疊加的分別侵權行為參照侵權責任法第十一條規定，行為人承擔連帶責任。被侵權人有權請求其中一人、數人或者全部承擔中間責任。

每一個中間責任人承擔的最終責任份額，應當將每個行為的原因力相加，按照各自所占比例，確定最終責任份額。

第三章 競合侵權行為與不真正連帶責任

第二十七條【競合侵權行為的概念】

競合侵權行為是指兩個以上的民事主體作為侵權人，有的實施直接侵權行為，與損害結果具有直接因果關系，有的實施間接侵權行為，與損害結果的發生具有間接因果關系，行為人承擔不真正連帶責任的多數人侵權行為形態。

競合侵權行為分為必要條件的競合侵權行為、提供機會的競合侵權行為以及必要條件+政策考量的競合侵權行為三種類型。

三種競合侵權行為對應的侵權責任形態是典型的不真正連帶責任、相應的補充責任和先付責任。相應的補充責任和先付責任是不真正連帶責任的特殊形式。

第二十八條【必要條件的競合侵權行為】

必要條件的競合侵權行為，是指兩個行為競合的方式是間接行為為直接行為的實施提供了必要條件，沒有間接行為的實施，直接行為不能造成損害后果的競合侵權行為。這種競合侵權行為的基本特征是間接行為人實施的行為通常是積極行為。

侵權責任法第四十一條至第四十三條規定的產品責任、第五十九條規定的醫療產品損害責任、第六十八條規定的第三人環境污染責任、第八十三條規定的第三人飼養動物損害責任，以及其他法律、司法解釋規定的類似責任例如物權法第二十一條規定的錯誤登記的賠償責任等，都是必要條件的競合侵權行為。

第二十九條【典型的不真正連帶責任的具體規則】

構成必要條件的競合侵權行為，行為人承擔典型的不真正連帶責任。其責任承擔規則是:

(一)中間責任:在兩個不同的不真正連帶責任人之間，受害人可以選擇其中一個提出損害賠償請求，即可以向任何一個不真正連帶責任人請求承擔賠償責任。任何一個不真正連帶責任人都有義務承擔全部賠償責任，實現形式上的連帶。

(二)最終責任:不真正連帶責任的最終責任，是不真正連帶責任的最終后果一定要由應當承擔最終責任的人全部承擔責任，而不是在不真正連帶責任人之間實行實質的連帶即分擔責任。最終責任必定要由承擔最終責任的不真正連帶責任人全部承擔。不真正連帶責任的最終責任只是一個完整的責任，而不是份額的責任，即不分擔。

第三十條【典型的不真正連帶責任的追償權】

在不真正連帶責任中，不真正連帶責任人中的一人承擔了中間責任后，有權向最終責任人追償，實現最終責任。

中間責任人行使追償權，對最終責任人的追償是全額追償，包括承擔的賠償責任及必要費用。

第三十一條【提供機會的競合侵權行為】

提供機會的競合侵權行為，是指在兩個競合的行為中，間接行為為直接行為的實施提供了機會，使直接行為的實施能夠順利完成的競合侵權行為。這種競合侵權行為的基本特征，是間接行為人實施的行為通常是消極行為。

從發揮的作用上考察，提供機會的競合侵權行為與必要條件的競合侵權行為有所不同，即間接侵權人的間接行為給直接侵權人的直接行為造成損害后果提供了機會，但不是必要條件。

侵權責任法第三十四條第二款規定的勞務派遣單位有過錯的賠償責任、第三十七條第二款規定的第三人的行為造成他人損害管理人或者組織者未盡安全保障義務責任、第四十條規定的無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在教育機構受到教育機構以外的人損害教育機構有過錯的責任，是提供機會的競合侵權行為。

第三十二條【相應的補充責任的具體規則】

提供機會的競合侵權行為的法律后果是承擔相應的補充責任。相應的補充責任是有限的補充責任。補充責任的規則是:

(一)直接行為人即最終責任人首先承擔責任，而不是中間責任人先承擔責任，被侵權人不享有請求權的選擇權。

(二)間接行為人即補充責任人承擔補充責任，直接行為人出現賠償不足或者賠償不能的，由承擔中間責任的間接行為人承擔相應的補充責任。相應的補充責任的范圍，是與行為人的過錯程度和原因力相適應的責任，不是全額補充。

第三十三條【補充責任人的檢索抗辯權】

在本指引第三十二條第(二)項規定的情形，間接行為人對直接行為人享有檢索抗辯權，在直接行為人沒有窮盡其責任承擔能力之前，可以拒絕承擔補充責任。

第三十四條【相應的補充責任不享有追償權】

間接侵權人承擔的補充責任是有限的補充責任，且與其過錯程度相適應，故間接侵權人承擔了補充責任之后，對直接侵權人不享有追償權。

第三十五條【必要條件+政策考量的競合侵權行為】

必要條件+政策考量的競合侵權行為，是指符合必要條件的競合侵權行為的要求，但是基于政策考量，規定間接侵權人先承擔中間責任，之后向直接侵權人追償以實現最終責任的競合侵權行為。

侵權責任法第四十四條規定的第三人過錯的產品責任、第八十五條后段規定的建筑物構筑物或者其他設施及其擱置物、懸掛物發生脫落、墜落致人損害有其他責任人的責任、第八十六條第一款后段規定的建筑物、構筑物或者其他設施倒塌造成他人損害有其他責任人的責任，都是必要條件+政策考量的競合侵權行為。

第三十六條【先付責任的具體規則】

必要條件+政策考量的競合侵權行為，行為人承擔先付責任。先付責任的規則是:

(一)承擔中間責任的責任人先承擔賠償責任:第三人過錯的產品損害責任中的生產者、銷售者，建筑物構筑物或者其他設施及其擱置物、懸掛物脫落、墜落損害責任中的所有人、管理人或者使用人，建筑物、構筑物或者其他設施倒塌損害責任中的建設單位、施工單位，都不是最終責任人而是中間責任人，基于政策考量，他們應當先向被侵權人承擔全部賠償責任。

(二)中間責任人承擔了賠償責任之后向最終責任人追償:中間責任人在承擔了賠償責任之后，有權向最終責任人進行追償。該追償權的范圍是全額追償，即最終責任的范圍是全部賠償責任以及必要費用。

第三十七條【兩個以上的先付責任的中間責任人】

在侵權責任法第四十四條、第八十五條后段和第八十六條第一款后段規定的先付責任中，其中間責任人都有兩個以上，即產品的生產者、銷售者、所有人、管理人或者使用人，建設單位和施工單位。

在兩個以上的先付責任的中間責任中，承擔責任的規則是典型的不真正連帶責任，即適用本指引第二十九條規定的規則。

第三十八條【兩個以上的最終責任人】

在先付責任中，最終責任人為兩個以上的，承擔了中間責任的責任人的追償權，針對的是有過錯的最終責任人。例如，第四十四條規定的倉儲者、運輸者等第三人，第八十五條后段規定的其他責任人和第八十六條第一款后段規定的其他責任人，都有可能有二人以上。

有過錯的最終責任人為一人的，追償權針對該一人。

有過錯的最終責任人為二人以上的，追償權針對所有的過錯責任人，依照最終責任人的過錯比例和行為原因力確定追償份額。

第三十九條【先付責任的索賠僵局與破解】

由于侵權責任法第四十四條、第八十五條后段和第八十六條第一款后段對先付責任規則沒有規定被侵權人可以直接向最終責任人索賠，因此存在中間責任人不能承擔賠償責任時被侵權人又不能向最終責任人索賠的僵局。

在上述侵權責任案件的訴訟中出現上述索賠僵局時，應當準許被侵權人依照侵權責任法第六條第一款規定，直接向最終責任人起訴追究其賠償責任。

第四十條【適用不真正連帶責任的特殊情形】

侵權責任法第八十六條第一款規定的建設單位與施工單位的連帶責任，依照以下情形確定承擔責任的規則:

(一)建設單位或者施工單位一方有過錯的，應當承擔不真正連帶責任，按照本指引第二十九條規定的規則承擔責任。

(二)建設單位或者施工單位都有過錯的，應當承擔連帶責任，依照侵權責任法第十三條和第十四條規定的規則承擔責任。

第四十一條【沒有明確規定的多人承擔責任的規則】

侵權責任法第七十二條規定的占有人或者使用人，第七十五條規定的所有人、管理人，第七十八條至第八十條、第八十二條和第八十三條規定的動物飼養人或者管理人，第八十五條規定的所有人、管理人或者使用人，第八十六條第二款規定的其他責任人，第八十九條規定的有關單位或者個人，第九十條規定的所有人或者管理人，都沒有規定具體的承擔責任規則，其承擔的責任形態是不真正連帶責任。

被侵權人可以選擇其中的責任人之一承擔侵權責任。承擔責任的人是中間責任人的，其承擔了中間責任之后，可以向最終責任人追償;承擔責任的人就是最終責任人的，則不得追償。

第四章 第三人侵權行為與第三人責任

第四十二條【第三人侵權行為】

侵權責任法第二十八條規定的第三人侵權行為，雖然法律規定為免責事由，但從加害行為的數量而言，存在兩個以上的行為。其本質也屬于多數人侵權行為，是多數人侵權行為中的一個特殊類型，與其他多數人侵權行為既有相同之處，也有不同之處。

第三人侵權行為是指第三人由于過錯，通過實際加害人的直接行為或者間接行為，造成被侵權人民事權利損害，應當由第三人承擔侵權責任、實際加害人免除責任的多數人侵權行為。

第四十三條【實際加害人】

實際加害人是指在第三人侵權行為中實際造成損害的人。實際加害人造成他人損害，可以是其行為造成他人損害，也可以是其管領下的物件造成他人損害，但自己都沒有過錯。

第四十四條【第三人的范圍】

侵權責任法大量使用第三人的概念，但是只有第二十八條規定的才是第三人侵權行為，適用第三人侵權責任的規則。

侵權責任法在具體侵權責任的規定中提到的第三人或者其他責任人、某某以外的人，盡管也都是稱謂第三人的概念，但不適用侵權責任法第二十八條規定。

第四十五條【適用過錯責任原則的第三人侵權行為】

第三人侵權行為的范圍應當根據適用不同歸責原則的侵權責任類型確定。凡是在適用過錯責任原則和過錯推定原則的侵權責任類型中，第三人過錯是損害發生的全部原因的，都構成第三人侵權行為。

第四十六條【法律已經明確規定的適用無過錯責任原則的第三人侵權行為】

在適用無過錯責任原則的侵權責任類型中，侵權責任法第四十四條、第六十八條和第八十三條規定的第三人，不屬于第三人侵權行為。侵權責任法已經將其規定為先付責任或者不真正連帶責任。在這三類無過錯責任的侵權責任中，不適用侵權責任法第二十八條規定。

第四十七條【法律沒有明確規定的適用無過錯責任原則的第三人侵權行為】

在適用無過錯責任原則的侵權領域中，法律沒有明確規定第三人免責的，如果法律規定受害人故意造成損害可以免責，第三人故意造成損害的，可以免除實際加害人的責任;如果法律規定受害人重大過失或者過失造成損害實行過失相抵的，則第三人重大過失或者過失造成損害的，可以免除實際加害人的責任。

高度危險責任適用無過錯責任原則，侵權責任法對其第三人責任沒有作出特別規定，應當適用前款規定的規則。

第四十八條【第三人過錯的因果關系】

第三人的過錯須為造成實際損害發生的全部原因的，方構成第三人侵權行為。盡管實際加害人的行為與損害的發生具有實際的原因力，但因其沒有過錯，因此不認為具有原因力。

第四十九條【第三人侵權責任的具體規則】

構成第三人侵權行為，由第三人承擔侵權責任，實際加害人不承擔責任。

第五十條【實際加害人作為被告的抗辯】

在第三人侵權行為案件中，受害人作為原告，其起訴通常是以實際加害人作為被告。作為被告的實際加害人以第三人侵權行為主張適用侵權責任法第二十八條規定免除責任的，應當提出抗辯主張，并且提供證據證明。證明屬實的，其抗辯主張成立。

第五十一條【追加第三人或者駁回原告起訴】

人民法院審理第三人侵權行為案件，實際加害人主張第三人侵權行為并證明屬實的，人民法院可以將第三人追加為被告，可以直接判決駁回原告對實際加害人的訴訟請求，判決第三人承擔侵權責任。

當事人不請求追加第三人為被告的，人民法院駁回原告的訴訟請求，告知其可以另行起訴第三人。

第五章 一般侵權行為與自己責任

第五十二條【一般侵權行為】

行為人自己實施的行為造成他人損害，通常稱之為一般侵權行為，應當由自己承擔侵權責任。

一般侵權行為的行為人是一人的，由該人自己承擔單獨侵權責任。

一般侵權行為的行為人為二人以上的，符合多數人侵權行為的，應當按照共同侵權行為、分別侵權行為或者競合侵權行為的規則，承擔侵權責任。

第五十三條【自己責任】

自己責任是指違法行為人對由于自己的過錯造成他人的人身損害和財產損害要由自己承擔責任的責任形態。

自己責任的行為人和責任人是同一人，行為人對自己實施的行為承擔后果責任，即自己造成的損害自己賠償，不能由不是侵權行為人的人承擔賠償責任。

第五十四條【一般侵權行為的抗辯事由】

侵權責任法第三章規定的法定抗辯事由，以及其他非法定抗辯事由，一般都適用于一般侵權行為的自己責任，不作特別的限制性規定。

第六章 為他人負責的侵權行為與替代責任

第五十五條【為他人負責的侵權行為】

侵權責任法第三十二條、第三十四條、第三十五條前段、第三十八條至第四十條、第五十四條規定的侵權責任，都屬于為他人負責的侵權行為。

為他人負責的侵權行為的顯著特征，是行為人與責任人相分離，行為人的行為造成他人損害，責任人為行為人所造成的損害承擔賠償責任。

第五十六條【行為人】

在為他人負責的侵權行為中，行為人是造成他人損害的加害人。例如監護人責任中的被監護人、用人單位責任中的工作人員、個人勞務責任中的提供勞務一方、教育機構中造成無民事行為能力人或者限制民事行為能力人損害的具體員工，以及醫療損害責任中的醫務人員，都是行為人。

行為人的行為是造成損害的全部原因，是構成為他人負責的侵權行為的必要條件。

構成為他人負責的侵權行為，并不考察行為人是否具有過錯。行為人可能有過錯，也可能沒有過錯，對侵權責任構成均無影響。

第五十七條【責任人】

為他人負責的侵權行為的責任人，是為造成他人損害的行為人承擔責任的人。責任人為行為人承擔責任，應當具備以下要件:

(一)責任人與行為人之間須有特定關系，通常表現為隸屬、雇傭、監護、代理等身份關系;

(二)替代責任人應處于特定地位，通常表現為責任人對行為人具有支配的、管理的或者約束的權力，地位明顯優越于行為人;

(三)行為人應處于特定狀態，例如行為人是執行職務，或者行為人是執行定作人的指示，或者行為人是在監護人的監護之下。

第五十八條【責任人的過錯】

為他人負責的侵權行為中的責任人的過錯，應當是選任、管理、監督、監護等過失，不存在故意的過錯形式。

在適用過錯責任原則的場合，責任人的過錯須由被侵權人證明。在適用過錯推定原則的場合，責任人的過錯實行推定，被侵權人不必證明責任人的過失。

第五十九條【替代責任的具體規則】

為他人負責的侵權行為的法律后果是替代責任。侵權責任不是由行為人承擔，而是由責任人承擔。

在訴訟中，應當以責任人為被告，行為人不作為被告，也不作為第三人參加訴訟。

第六十條【追償權】

替代責任的責任人為行為人承擔了替代責任后，取得向有過錯的行為人進行追償的追償權。過錯行為人應當對責任人因賠償其過錯行為所致損害造成的損失承擔賠償責任。

責任人行使追償權的范圍，是為過錯行為人承擔賠償責任的全部，包括所支付的費用。根據實際情況，追償數額可以根據行為人的過錯程度等實際情況酌定。

第六十一條【行為人自己有財產】

侵權責任法第三十二條第二款規定的有財產的無民事行為能力人或者限制民事行為能力人造成他人損害，從本人財產中支付賠償費用的，依據下列情形處理:

(一)未成年的無民事行為能力人或者限制民事行為能力人有財產的，直接以其財產支付賠償費用;

(二)被監護的精神病人或者喪失或部分喪失行為能力的老年人自己有財產的，原則上應當由被監護人承擔賠償責任，監護人無清償能力時，可以直接向行為人請求以其財產支付賠償費用，以避免監護人因行為人有財產而自己不盡監護職責。

第六十二條【有財產的無民事行為能力人或者限制民事行為能力人】

侵權責任法第三十二條第二款規定的有財產的無民事行為能力人或者限制民事行為能力人造成他人損害，從本人財產中支付賠償費用的，有財產的無民事行為能力人或者限制民事行為能力人可以列為第三人，查清其財產范圍，并判決其支付賠償費用，但不得將其作為被告。

第七章 為物件損害負責的侵權行為及替代責任

第六十三條【為物件損害負責的侵權行為】

侵權責任法規定的下列侵權行為，屬于為物件損害負責的侵權行為:

(一)侵權責任法第五章規定的產品責任、第十章規定的飼養動物損害責任和第十一章規定的物件損害責任，屬于為自己管領下的物件造成損害負責的侵權行為;

(二)侵權責任法第八章規定的環境污染責任和第九章規定的高度危險責任，屬于危險行業致害的侵權行為，其中多數屬于為污染物造成的損害負責或者為高度危險物造成的損害負責的侵權行為。

侵權責任法第九章規定的為高度危險行為負責的高度危險責任，視為為物件損害負責的侵權行為，適用相同的規則。

第六十四條【為物件損害負責的侵權行為的特點】

為物件損害負責的侵權行為具有下列特點:

(一)責任人與致害的物件相分離，致害的直接原因是責任人的行為以外的物件;

(二)責任人為致害物承擔責任須存在特定關系，表現為所有、占有、管理等物權關系;

(三)責任人為賠償責任主體，為物件造成的損害承擔賠償責任。

第六十五條【利用物件造成損害的行為不是為物件損害負責的侵權行為】

對物件損害負責的侵權行為不是責任人使用物件，或者以自己的意志支配物件致害他人，而是物件本身對受害人造成的損害，責任人對物件的管理等具有過失。

判斷是否為為物件損害負責的侵權行為的標準，是物件致害時是否有管領人的意志支配。物件損害有管領人的意志支配的，是行為人利用物件實施侵權行為，屬于一般侵權行為，承擔自己責任;物件沒有管領人的意志支配的，是為物件損害負責的侵權行為。

第六十六條【為物件損害負責的侵權行為的歸責原則】

侵權責任法規定的環境污染責任、產品責任、高度危險責任和飼養動物損害責任，適用侵權責任法第七條規定的無過錯責任原則確定賠償責任。

侵權責任法第十一章規定的物件損害責任，適用過錯推定原則確定賠償責任，但第八十七條規定的責任除外。

第六十七條【為物件損害負責的侵權行為的替代責任構成要件】

構成為物件損害負責的侵權行為，應當具備以下要件:

(一)替代責任人與致害物件之間須有特定關系，即具有管領或者支配的關系;

(二)替代責任人與致害物件處于特定地位，即責任人處于所有人、占有人、管理人以及類似的地位;

(三)致害物件應處于特定狀態，即致害物在責任人的支配之下。

第六十八條【為物件損害負責的侵權行為的替代責任】

具備前條規定的為物件損害負責的侵權行為的構成要件，物件的所有人、管理人、使用人以及經營者、污染者等，為物件所造成的損害承擔賠償責任。

第八章 單方侵權行為與單方責任

第六十九條【單方侵權行為與單方責任的界定】

單方侵權行為是侵權人一方或者受害人一方承擔全部責任的侵權行為。

單方責任是由侵權人或者受害人一方單方承擔侵權責任的侵權責任形態。在侵權法律關系中，如果只有一方當事人承擔侵權責任而另一方當事人不承擔侵權責任，就是這種侵權責任形態。

單方責任有兩種形式，一種是侵權人責任，一種是受害人責任。

第七十條【侵權人負責的侵權行為】

侵權人負責的侵權行為在一般情況下是普通的過錯責任，即侵權人因自己的過錯引起被侵權人的損害，被侵權人沒有過錯的侵權行為。

在適用無過錯責任原則的場合，不考察行為人的過錯，構成侵權責任的，也是侵權人負責的侵權行為。

第七十一條【侵權人負責的侵權行為的單方責任】

侵權人負責的侵權行為是最典型的侵權行為，完全由侵權人承擔侵權責任，被侵權人不承擔任何責任。

第七十二條【受害人負責的受害人過錯】

侵權責任法第二十七條規定的受害人故意，以及受害人過失是損害發生的全部原因的，就是受害人過錯。

構成受害人過錯，應當具備以下要件:

(一)損害的發生是因受害人的故意或者過失引起的;

(二)受害人的故意或者過失是損害發生的全部原因;

(三)加害人對于損害的發生沒有任何過錯。

第七十三條【受害人負責的單方責任】

構成受害人過錯，由受害人自己承擔全部損失，加害人不承擔任何責任。

在訴訟中，受害人作為原告以加害人為被告主張承擔侵權責任的訴訟請求，審理查明構成受害人過錯的，法院應當判決駁回原告的訴訟請求，由受害人自負其責。

第九章 雙方侵權行為與雙方責任

第一節 與有過失與過失相抵

第七十四條【過失相抵】

侵權責任法第二十六條規定的是與有過失，即侵權行為所造成的損害結果的發生或擴大，被侵權人也有過錯，被侵權人的行為與侵權人的行為均具有原因力的侵權行為形態。

在司法實踐中，如果損害結果的發生或擴大，被侵權人也有過錯，并且其行為對于損害的發生或者擴大也具有原因力，即可判定構成與有過失。

第七十五條【與有過失的特點】

與有過失具有下列特點:

(一)被侵權人的過錯與侵權人的責任相混合，不僅侵權人一方有責任，被侵權人一方也有過錯;

(二)損害發生的原因事實相混合，雙方當事人的行為是損害結果發生和擴大的共同原因，都對損害事實的發生具有原因力;

(三)被侵權人一方受有損害，而不是雙方受有損害。

第七十六條【被侵權人代理人的過錯視為被侵權人過錯】

被侵權人的代理人對于損害的發生或者擴大也有過失的，視為被侵權人的過失，構成與有過失。

被侵權人是無民事行為能力人或者限制民事行為能力人，雖然無法確定其有無過失，但可以確定其法定代理人對此有過失的，亦構成與有過失。

第七十七條【雙方致損的侵權行為】

在實踐中經常發生的相互致損的侵權行為，是雙方當事人因各自的過錯行為相互造成對方損害的兩個侵權行為。

相互致損的侵權行為不是與有過失，不適用過失相抵的規則。

對相互致損的侵權行為適用法律，應當將雙方當事人的行為分為兩個侵權行為，各自按照侵權責任法的規定確定賠償責任，之后將雙方的責任數額相互比較，就相同的部分予以抵銷，就不相同的部分，判決由應當承擔責任的一方承擔賠償責任。

第七十八條【過失相抵雙方分擔責任】

構成與有過失，其法律后果是過失相抵，由雙方當事人分擔損失后果，即在損害賠償責任中，由于與有過失的成立，減輕加害人的賠償責任。

第七十九條【過失相抵的構成】

在司法實踐中適用過失相抵規則，應當須具備下列要件:

(一)侵權人的行為已經構成侵權責任;

(二)被侵權人的行為系損害發生或者擴大的共同原因，損害發生或者擴大的原因都構成過失相抵;

(三)被侵權人的行為須為不當，不必具有違法性;

(四)被侵權人須有過錯。

第八十條【被侵權人過錯的判斷】

被侵權人的過錯，是被侵權人對于自己的過錯。判斷被侵權人過錯的標準，是被侵權人對自己受害的危險應當預見或可能預見，卻希望或者放任自己損害的發生;或者未盡必要的注意而造成自己損害。前者為被侵權人故意，后者為被侵權人過失。

第八十一條【雙方過錯的程度】

過錯程度是確定過失相抵的重要因素。

過錯程度為故意、重大過失、過失、一般過失、輕微過失。

故意重于重大過失;重大過失重于過失;過失重于一般過失。輕微過失在過失相抵中一般忽略不計。

過失包括主觀輕過失和客觀輕過失，二者的過失程度相當。

第八十二條【共同原因與原因力】

對于損害的發生，侵權人的侵權行為與被侵權人的過錯行為，構成損害發生或者擴大的共同原因。

被侵權人的行為與侵權人的行為共同作用，促成了一個損害結果的發生或擴大，或者是被侵權人的行為作用于已經發生的損害結果上，而使損害后果繼續擴大，都構成共同原因。

被侵權人的行為是損害發生或擴大的共同原因，也包括被侵權人的行為是損害結果原因事實發生的原因。損害發生的原因不單包括損害本身發生的原因，也應包括損害原因事實的發生的助成原因在內。助成損害事實發生的行為，也構成損害事實發生的共同原因。

共同原因中的每一個原因行為對于損害發生起到的作用力，就是原因力。原因力也是確定過失相抵的重要因素之一。

第八十三條【過失相抵的比較過錯和比較原因力】

實行過失相抵，以雙方當事人的過錯程度相比較，確定雙方各自的責任份額，減輕侵權人一方的責任。

原因力對于過失相抵責任范圍的作用是:

(一)當雙方當事人的過錯程度無法確定時，應以各自行為的原因力大小確定各自責任的比例。例如在適用無過錯責任原則時，可依被侵權人行為的原因力大小確定減輕侵權人的賠償責任;雙方當事人過錯程度難以確定比例時，也可依各自行為原因力大小的比例確定責任范圍。

(二)當雙方當事人的過錯程度相等時，各自行為的原因力大小對賠償責任起“微調”作用。例如，雙方當事人的過錯程度相當，各自行為的原因力相等或相差不是懸殊的，雙方仍承擔同等責任;雙方原因力相差懸殊的，應當適當調整責任范圍，賠償責任可以在同等責任的基礎上適當增加或減少，成為不同等的責任，但幅度不應過大。

(三)當侵權人依其過錯應承擔主要責任或次要責任時，雙方當事人行為的原因力起“微調”作用:原因力相當的，依過錯比例確定賠償責任;原因力不相當的，依原因力的大小相應調整主要責任或次要責任的責任比例，確定賠償責任。

第八十四條【侵權人故意或者重大過失】

侵權人因故意或者重大過失致人損害，受害人只有一般過失的，不減輕賠償義務人的賠償責任。

第八十五條【無過錯責任原則的過失相抵】

適用無過錯責任原則的侵權行為適用過失相抵規則，依照以下情形確定:

(一)侵權責任法第四章至第十一章有特別規定不實行過失相抵的，不得主張過失相抵，例如第五十一條、第七十條、第七十一條、第七十九條和第八十條。

(二)侵權責任法第四章至第十一章規定具有特別要件才實行過失相抵的，應當依照特別規定確定過失相抵，例如侵權責任法第七十二條、第七十三條和第七十八條。

(三)侵權責任法第四章至第十一章沒有規定，但侵權人的行為已經構成無過錯責任，被侵權人一方具有重大過失的，應當實行過失相抵;被侵權人只具有一般過失或者輕微過失，則不實行過失相抵。

第八十六條【責任分擔的程度】

實行過失相抵，應當按照下列情形確定責任分擔程度:

(一)侵權人和被侵權人雙方的過錯比較和原因力比較相當的，侵權人應當承擔同等責任;

(二)侵權人的過錯程度與原因力超過被侵權人的，侵權人承擔主要責任;

(三)侵權人的過錯程度與原因力低于被侵權人的，侵權人承擔次要責任。

第八十七條【未成年被侵權人的責任承擔】

對于不滿十周歲的未成年被侵權人，應當特別予以保護，不得因其監護人的監護過失而減輕侵權人的賠償責任，只要不是其監護人具有故意或者重大過失，應將其監護人的監護過失視為一般過失，不實行過失相抵。

對于其他限制民事行為能力的未成年被侵權人，監護人具有故意或者過失時，實行過失相抵，但對侵權人減輕責任的幅度不宜過大。

第八十八條【過失相抵的性質】

盡管侵權責任法第二十六條將過失相抵規定在“不承擔責任和減輕責任的情形”一章，但過失相抵不是免責事由或者減責事由，而是賠償責任的規則。

實行過失相抵，不適用當事人主義，實行法官職權主義。法官在審理中查明構成與有過失的，即可決定適用過失相抵，減輕被侵權人的侵權責任。

第八十九條【損益相抵規則的準用】

損益相抵亦稱損益同銷，是被侵權人基于發生損害的同一原因受有利益的，應由損害額內扣除利益，由侵權人就差額予以賠償的確定賠償責任范圍的規則。

應當扣減的利益包括:物的毀損而發生的新生利益;實物賠償新舊相抵的利益;原應支出因損害事實的發生而免支出的費用;原無法獲得因損害的發生而獲得的利益;將來的多次賠償給付改為現在的一次性給付的中間利息，以及其他應當扣減的利益。

在司法實踐中適用損益相抵規則，準用侵權責任法第二十六條關于“可以減輕侵權人的責任”的規則。

第二節 公平分擔損失

第九十條【公平分擔損失規則的界定】

侵權責任法第二十四條規定的公平分擔損失規則，是受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯，在損害事實已經發生的情況下，以公平作為標準，根據實際情況和可能，由雙方當事人分擔損失的規則。

公平分擔損失規則不是歸責原則，是確定損害分擔的規則。

第九十一條【雙方均無過錯的行為】

侵權責任法第三十二條規定的未成年人和精神病人(包括喪失或者部分喪失行為能力的老年人)致人損害監護人無過錯的減輕責任，第三十三條第一款后段規定的暫時喪失心智的損害責任，第三十一條規定的緊急避險責任，以及第八十七條規定的高空拋物損害責任，都是雙方均無過錯的行為。

除此之外，認定雙方均無過錯的行為，應當限制在當事人雙方均無過錯，并且不屬于過錯責任原則、過錯推定原則和無過錯責任原則調整的那一部分侵權損害賠償法律關系。超出這個范圍的，不能適用侵權責任法第二十四條規定。

第九十二條【分擔損失的具體規則】

構成雙方均無過錯的行為，損害后果根據應當公平考慮的因素，在雙方當事人之間分擔損失。

第九十三條【公平考慮的因素】

適用侵權責任法第二十四條規定的公平分擔損失規則，應當考慮以下因素:

(一)受害人的損害程度，損害程度應當達到相當的程度，不分擔損失則受害人將受到嚴重的損失，且有悖于民法的公平、正義觀念，因而應當采取對受害人的損失進行分擔的方法予以補救;

(二)當事人的經濟狀況，是確定公平分擔損失所要考慮的基本因素;側重考慮的是行為人的經濟狀況，負擔能力強的可以多賠，負擔能力弱的可以少賠。

(三)社會的輿論和同情等因素，對分擔損失也有一定影響，但不宜過重。

第九十四條【公平分擔損失的結果】

適用公平分擔損失規則的結果是，民事責任在一般情況下實行分擔，即根據損害程度和雙方當事人的經濟狀況，以及其他相關的因素，綜合判斷:

(一)在損害程度達到了應當分擔損失的情況下，雙方當事人的經濟狀況相似或相近的，可以平均分擔;

(二)一方情況好而另一方情況差的，可以一方負擔大部分另一方負擔小部分;

(三)雙方的實際情況相差非常懸殊的，也可以由一方承擔責任。

在這樣的基礎上再適當考慮社會輿論和同情等因素，作小幅度的適當調整，使責任的分擔更為公平、合理。