對家庭暴力案件適用虐待罪的反思

王 暉 池中蓮

（新疆師范大學，新疆 烏魯木齊 830054）

對家庭暴力案件適用虐待罪的反思

王 暉 池中蓮

（新疆師范大學，新疆 烏魯木齊 830054）

嚴重的家庭暴力行為可能構成故意殺人罪、故意傷害罪、虐待罪、非法拘禁罪、遺棄罪等。虐待罪由于與家庭暴力有著“天然”的聯系而成為追究家庭暴力刑事責任時經常適用的一個罪名，但在司法實踐中出現對長期性家庭暴力主要適用虐待罪而忽略甚至排除故意傷害罪等其他罪名的做法，其原因既有司法人員對婚姻家庭案件特殊處理的思想意識問題，也有對犯罪構成理論的應用問題。盡管如此，不應當抹殺或低估虐待罪在家庭暴力刑法防治上的作用和意義。

虐待罪；家庭暴力；刑事責任

一、問題的提出

2009年10月19日，26歲的北京女子董珊珊被其丈夫毆打致死。2010年7月2日，北京市朝陽區人民法院以虐待罪一審判處王光宇有期徒刑6年6個月，同年9月北京市第二中級人民法院二審維持原判。該案在社會上引起廣泛關注，也引起本文對虐待罪與家庭暴力刑事責任追究問題的思考。

（一）什么是家庭暴力

一般認為，家庭暴力是發生在家庭成員之間的暴力行為。但是要研究家庭暴力中的犯罪與刑罰問題，這樣定義便不夠明確。在我國，對家庭暴力的認識并非一致，爭論主要集中在性暴力比如婚內強奸、精神暴力，尤其冷暴力，是否應由法律明確制裁，家庭暴力的構成是否需要“造成一定傷害后果”等問題上。目前比較有影響力的定義有如下三個：

1.最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（2001）規定：“家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。持續性、經常性的家庭暴力，構成虐待。”

2.最高人民法院應用司法研究所制定的《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》（2008）中闡明：“家庭暴力，是指發生在家庭成員之間，主要是夫妻之間，一方通過暴力或脅迫、侮辱、經濟控制等手段實施侵害另一方的身體、性、精神等方面的人身權利，以達到控制另一方目的的行為。”

3.中國法學會“反對針對婦女的家庭暴力對策研究與干預”項目提出的《〈中華人民共和國家庭暴力防治法〉建議稿》中的定義：“家庭暴力，是指以下發生在家庭成員之間的造成身體、精神、性或財產上的損害的行為：包括：（一）對受害人實施或威脅實施身體上的侵害，以及限制人身自由等控制行為；（二）對受害人實施或威脅實施性暴力，實施凌辱、騷擾、貶低或其他損害受害人身體完整，傷害受害人自主、自尊的性行為；（三）實施侮辱、誹謗，嚴重侵害受害人的名譽、隱私、人格尊嚴的行為；（四）破壞或損害受害人的財產，對受害人實施任何剝奪、減少或妨礙其獲得經濟來源的行為；（五）非法進行胎兒性別鑒定，并強行墮斃胎兒的行為；（六）其他造成家庭成員間身體、精神、性或財產上損害的行為。”

（二）家庭暴力與刑事責任

關于家庭暴力刑事責任的追究，我國《婚姻法》第45條明確規定：“對實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員構成犯罪的，依法追究刑事責任”。即當家庭暴力行為嚴重，構成犯罪，依照刑法應當受到刑罰處罰時，適用刑法追究行為人的刑事責任，此亦“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”之罪刑法定原則的必然要求。

雖然我國《婚姻法》、《刑法》或其他法律中，沒有“家庭暴力罪”這一罪名，但這并不等于刑法對家庭暴力不予調整。相反，我國刑法中有多個罪名可以適用于嚴重的家庭暴力，如故意殺人罪、故意傷害罪、虐待罪、非法拘禁罪、遺棄罪等。但家庭暴力到底能夠構成哪些犯罪，仍然取決于對家庭暴力的定義。

對家庭暴力的不同定義，尤其是對它所包括的行為類型的不同認識，將導致家庭暴力可能構成哪些犯罪的問題上有不同認識。比如，前述《〈中華人民共和國家庭暴力防治法〉建議稿》將家庭暴力犯罪確定為一種類犯罪，定義為：“家庭暴力罪是指發生在家庭成員之間，故意造成家庭成員身體、精神、性傷害或財產損害，依照《中華人民共和國刑法》及本法，應當追究刑事責任的行為。包括：（一）現行刑法規定的、針對家庭成員實施的故意殺人罪、故意傷害罪、非法拘禁罪、綁架罪、強迫賣淫罪、強奸罪、誹謗罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、遺棄罪、強制猥褻、侮辱婦女罪等；（二）本法增設的針對家庭成員的暴力犯罪包括：強制墮胎罪、婚內強奸罪、致命暴力恫嚇罪、違反保護令罪。”可見，由于該建議稿將家庭暴力行為界定得較為寬泛，導致它所定義的家庭暴力罪里包含進更多的罪名。

目前在司法實踐中被廣泛接受的是前述最高人民法院婚姻法司法解釋（一）的定義，根據這個定義，一般認為家庭暴力行為可能觸犯的罪名有虐待罪、故意傷害罪、故意殺人罪、遺棄罪、暴力干涉婚姻自由罪等。這顯然比前述《建議稿》中規定的罪名少得多。

無論如何，即使是根據現行刑法并結合司法解釋的定義，現實生活中相當一部分家庭暴力也已觸犯刑法構成犯罪，應當受到刑罰處罰。但遺憾的是，事實并非如此。究其原因，有學者認為是因為《刑法》沒有將家庭暴力確定為一種單獨的罪。目前學界就家庭暴力刑事責任問題基本形成兩個相互對立的觀點：一方是大多數學者提出修訂刑法增設家庭暴力罪。另一方認為，若新增設家庭暴力罪，必定與刑法中原有的虐待罪發生重合，因此需通過立法解釋、司法解釋等途徑對虐待罪加以完善，而沒有必要另設家庭暴力罪。本文認為，從家庭暴力行為的多樣性來看，虐待罪無法覆蓋家庭暴力的所有行為類型，只能是家庭暴力犯罪中的一種，因此，有必要設立家庭暴力罪。

（三）虐待罪與家庭暴力刑事責任問題

本文討論虐待罪在家庭暴力犯罪案件中的適用問題，不僅因為新增家庭暴力罪也好，只對虐待罪加以完善也好，最終都要面對虐待罪在家庭暴力案件中的適用這一問題（即便是主張新增家庭暴力罪的觀點，一般也認為家庭暴力罪是一種“類犯罪”，其中仍然包括虐待罪）。更主要的是，從刑事司法實踐來看，虐待罪已經成為我國追究家庭暴力刑事責任主要和普遍適用的一個罪名。可以說司法實踐中存在著這樣一種現象：對長期實施家庭暴力構成犯罪的，即便有重傷、死亡情形，也多以虐待罪定罪量刑。而虐待罪的最高刑為有期徒刑7年，造成對家庭暴力犯罪的刑事處罰偏輕。董珊珊案便是這種司法實踐的一個典型產物。

董珊珊與王光宇2008年結婚，婚后不到半年，董珊珊就因無法忍受丈夫的家庭暴力離家出走。之后她回娘家并提出離婚，但王光宇不同意。從2009年4月5日提出協議離婚開始，董珊珊多次遭到王光宇的劫持、拘禁、毆打，即使在懷孕期間和做人流手術之后也未能幸免。根據醫院2009年8月12日的診斷書，董珊珊“多發外傷；腹膜后巨大血腫；右腎受壓變形萎縮性改變；頭面部多發挫傷；右耳耳甲血性囊腫；雙眼部挫傷淤血；多發肋骨骨折；胸腔積液；肺挫裂傷；腰椎雙側橫突骨折；貧血；四肢多發性挫傷。”8月14日董珊珊住院治療，19日病情惡化，22日休克，到10月19日，董珊珊經醫院搶救無效死亡。尸檢報告顯示，死因為“被他人打傷后繼發感染，致多臟器功能衰竭死亡”。

被告王光宇先是因涉嫌故意傷害罪被北京市公安局朝陽分局刑事拘留并被朝陽區人民檢察院批捕。2010年1月12日，朝陽公安分局偵查終結后亦是以涉嫌故意傷害罪移送朝陽區檢察院審查起訴。但朝陽區檢察院退回補充偵查一次后，認為應該按虐待罪追究王光宇的刑事責任，并于2010年4月1日向朝陽區人民法院提起公訴。之后對該案適用虐待罪的判決，引起公眾普遍質疑。

二、虐待罪在家庭暴力案件中被擴大適用的原因

（一）虐待罪與家庭暴力有著“天然”的聯系

我國《刑法》第260條規定：“虐待家庭成員，情節惡劣的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑。”刑法學通說認為虐待罪是指經常以打罵、凍餓、禁閉、有病不予治療、強迫過度勞動或限制人身自由、凌辱人格等方法，對共同生活的家庭成員進行肉體上、精神上的摧殘和折磨，情節惡劣的行為。

鄔明安在《論虐待罪中的幾個問題》一文中根據刑法學通說對虐待罪定義，將其詮釋為“虐待罪就是以暴力或非暴力的手段，故意地對家庭成員進行肉體上或精神上的折磨，情節惡劣的行為。”這個詮釋除了“情節惡劣”的后果，幾乎與當今對家庭暴力的普遍理解完全一致（該文中“暴力與非暴力的手段”應該是指“身體暴力”與“非身體暴力”，后者理解為精神暴力、性暴力、經濟控制等）。從構成要件來說，虐待罪與家庭暴力“天然”的密切關系表現在以下幾個方面：

首先，就主體和所侵害的對象而言，都必須是共同生活在同一家庭里的成員。

其次，虐待罪的客體是復雜客體，既包括共同生活的家庭成員在家庭生活中的平等權利，又包括其人身權利。這與家庭暴力侵害的對象完全一致。這里的人身權利指被害人（受害人）的生命健康權、人身自由權、婚姻自主權、人格尊嚴權以及性權利等人身權。

再次，虐待罪的客觀方面，表現為經常以打罵、凍餓、禁閉、有病不予治療、強迫過度勞動或限制人身自由、凌辱人格等方法，對共同生活的家庭成員進行肉體上、精神上的摧殘和折磨。這樣的虐待行為本身就是家庭暴力。此外，虐待罪在客觀方面要求虐待必須達到情節惡劣的程度。因此，虐待罪可以說是“經常性的”、“情節惡劣”的家庭暴力行為。

最后，在主觀方面，虐待罪的主觀方面只能是直接故意，動機可以是多種多樣。同樣，家庭暴力行為的主觀方面也只能是直接故意，動機可以是多種多樣。

可能正是由于虐待罪與家庭暴力在構成要件上這樣密切的聯系，使之成為追究家庭暴力刑事責任時的最主要選擇，同時也奠定了虐待罪在家庭暴力案件中被擴大適用的基礎。

（二）錯誤的思維意識

虐待罪是調整婚姻家庭關系的罪名，可以說是專屬家庭暴力的犯罪。但這絕不等于涉及家庭暴力的犯罪就可以普遍適用虐待罪定罪量刑。那種不自覺地將虐待罪作為調整家庭關系的“特殊法”而優先于其他罪名適用的思想，那種將虐待罪普遍適用于家庭暴力案件而忽略甚至排除其他罪名的做法，是造成家庭暴力案件刑事責任追究不當的一個重要原因。

我國1979年的《刑法》將虐待罪規定在“妨害婚姻家庭罪”一章中。該部刑法將妨害婚姻家庭類犯罪單設一章規定，突出了刑法對婚姻家庭關系的保護。1997年的《刑法》將妨害婚姻家庭罪全部轉移到“侵犯公民人身權利、民主權利罪中”。這一改變一方面是因為“妨害婚姻家庭罪”一章只有6個罪名，與分則其他章的條文、罪名的數量相差懸殊，單設一章不盡協調。另一方面也表明刑法保護家庭成員人身權利、民主權利的明確立場。但是虐待罪對家庭成員的人身權利、民主權利的保護力度，與其他類似犯罪相比，卻似乎要輕。比如，對同是侵犯公民人身權利、民主權利罪的過失致人死亡罪與虐待罪致人死亡的結果加重犯，在主觀上對致人死亡的結果都是過失，量刑卻有所不同。現行《刑法》第233條規定過失致人死亡罪的法定刑是“三年以上七年以下有期徒刑”，而第260條對虐待罪結果加重犯的法定刑是“二年以上七年以下有期徒刑”；又如，第238條第2款對非法拘禁罪的結果加重犯規定的刑罰是：“犯前款罪，致人重傷的，處3年以上10年以下有期徒刑，致人死亡的，處10年以上有期徒刑。”其處罰比虐待罪的結果加重犯嚴厲得多。現實中有以非法拘禁行為實施虐待的，在這種情形下，同樣的行為，發生在家庭成員之間，以虐待罪處罰將遠遠輕于非法拘禁罪的處罰。事實上，法官對家庭成員之間的非法拘禁行為，往往適用虐待罪而不是非法拘禁罪。虐待罪無形中成為一種對家庭成員犯罪的特殊規定。

1999年10月27日發布的《最高人民法院關于印發〈全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要〉的通知》中明確指示：“對于婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發的故意殺人犯罪，適用死刑一定要十分慎重，應當與發生在社會上的嚴重危害社會治安的其他故意殺人犯罪案件有所區別。”2007年9月，最高人民法院又發布了《關于進一步加強刑事審判工作的決定》，再次強調了“嚴格控制和慎重適用死刑，因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發的案件……一般不判處死刑立即執行”。這些通知、決定都貫穿著對婚姻家庭糾紛案件輕刑化的刑事政策。正是由于對婚姻家庭案件的區別對待，給法院、法官指引了一個處理案件的路徑：首先識別案件是否屬于婚姻家庭、鄰里糾紛案件，一旦作出判斷，就給予特殊化、輕刑化處理。這樣的思路將引出兩種后果：一種是，如果法官判明是婚姻家庭案件，便在各種可能的處罰方案中適用量刑最輕的方案。另一種是，如果法官想輕判被告，就會傾向于將案件識別為婚姻家庭或鄰里糾紛案件。云南省高級人民法院在2011年3月李昌奎案二審時將一審的“死刑立即執行”改判為“死刑緩期兩年執行”（后在社會巨大的輿論壓力下，2011年8月22日，云南省高級人民法院再審李昌奎案件并改判為“死刑立即執行”）。該法院解釋“慎殺”的理由時，就認為該案屬于婚姻家庭、鄰里糾紛案件。但該案是故意殺人案（兩個被害人，其中一個是未成年人）和強奸案，罪犯與受害人不存在婚姻家庭關系，也并非鄰里糾紛，而依據我國的刑事政策，對強奸婦女和殺害未成年人的都應依法嚴懲。可以說，云南省高院在二審時的錯誤判斷正說明了對婚姻家庭案件區別對待的意識已經深入地根植于法院和法官的頭腦中，這個意識是如此強烈，以至他們無意間擴大解釋了婚姻家庭案件的范圍。

同樣的思維意識也存在于家庭暴力刑事責任追究中。盡管家庭暴力案件可能觸犯的除了虐待罪以外還有故意殺人、故意傷害等犯罪，但法院、法官還是愿意將發生在家庭成員間的暴力行為盡量解釋為虐待，因為他們覺得這樣更合理，也更能讓人接受。所以，家庭暴力案件普遍被適用虐待罪來處理，可能是婚姻家庭案件輕刑化刑事政策的一個副作用，是一種存在于檢察官、法官心理中的思維意識。

（三）犯罪構成上的錯誤認識

前文指出了婚姻家庭案件輕刑化刑事政策與司法人員思想意識中的偏誤相結合、造成家庭暴力刑事責任追究中擴大適用虐待罪而排擠其他罪名的問題，如果說尚屬于較為宏觀的價值判斷，本文下面將從刑法教義學的角度分析虐待罪結果加重犯與故意傷害罪的區別這一與董珊珊案密切相關的問題，以此進一步揭示虐待罪在家庭暴力案件適用中存在的問題。

刑法學一般認為依犯罪構成理論，可以從以下幾個方面將虐待罪與故意傷害罪區別開來：

1.在犯罪對象上，虐待罪所侵害的對象僅為共同生活且彼此之間存在相互扶養義務的家庭成員；而故意傷害罪并不以此為限，可以發生于任何人之間。

2.在主觀方面，雖然二者都是故意犯罪，但故意的內容有所不同。虐待罪的行為人在主觀上只是對被害人進行肉體和精神上的折磨和摧殘，意圖使被害人痛苦，但并不想直接造成被害人傷害或死亡的后果；而故意傷害罪的行為人在主觀上是有意識地造成被害人身體上的傷害，表現為行為人對于造成被害人傷害結果的追求或放任。

3.在客觀方面，虐待行為屬連續犯罪，具有經常性、一貫性，表現為一種長期的或連續的折磨和摧殘；而故意傷害不存在連續性和長期性，往往是一次行為。虐待罪致人重傷與故意傷害罪致人重傷的情節類似，但引起重傷的原因卻截然不同。虐待致人重傷是由長期的打罵、摧殘行為導致的結果，被害人的健康因長期或經常受虐待而逐漸被損害，是日積月累的結果；而故意傷害造成的危害結果，無論多么嚴重，往往都是一次行為造成的。如果在虐待過程中，行為人狠下毒手，故意重傷被害人的，那就不能只構成虐待罪，而應另外構成故意傷害罪。

關于董珊珊案，檢察機關在媒體上對該案所涉罪名由故意傷害罪改為虐待罪進行了解釋，其主要觀點為：實施毆打行為的虐待罪與故意傷害罪、故意殺人罪的區別主要體現在行為人的主觀方面。實施故意傷害罪、故意殺人罪的行為人在主觀上是有意識地造成被害人身體上的傷害和死亡；而虐待罪的行為人主觀上只是意圖使被害人痛苦，并不打算對其直接造成傷害或死亡。所以，在本案中，被告人是故意還是過失成為關鍵點。根據行為人供述，結合該案其他證據，認定行為人并不是希望被害人重傷、死亡結果的發生。被害人病歷記載有“多發性外傷2月余”，多處挫傷、囊腫、骨折、淤血繼發感染，致多臟器功能衰竭死亡，符合長期被暴力虐待致死的特征，因此適用刑法第260條第二款規定。

對此，有網友辛辣地指出：虐待是專門為家庭成員之間的長期折磨設定的罪名，如果把它的處罰邏輯翻譯成通俗的語言，那就是：因為雙方是共同生活的家庭成員，因為是長期摧殘迫害而不是一次傷害，所以就可以給予相對輕得多的處罰。

檢察機關認為該案屬于虐待罪的結果加重犯，即行為人實施基本構成要件的行為，產生了基本構成要件結果以外的重結果，因而符合刑法規定加重刑罰的犯罪形態。根據《刑法》第260條第2款的規定，虐待罪的結果加重犯，即虐待“致使被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑”。根據檢察機關的解釋，在本案中王光宇是實施了虐待罪基本構成要件的行為——虐待，導致了董珊珊死亡的加重后果，而這后果并不是加害人實施暴力時所期望的。所以他構成的是虐待罪而不是故意傷害罪。

本文認為，僅以主觀要件來確定該案的性質是有欠缺的。因為對加害人的主觀狀態的判斷具有較大的隨意性，容易受司法人員的固有思想意識影響。對這樣一個疑難而且行為人主觀狀態頗為復雜的案件來說尤其如此。在對本案的眾多質疑中，有多名法學專家根據王光宇于8月5日對受害人進行了集中毆打的證據以及被害人的傷勢和死亡原因，指出被告具有故意傷害的主觀行為和故意。

判斷虐待過程中是否發生故意傷害，確實是一個復雜的問題。比如董珊珊案中，檢察機關堅持被告人主觀上只有虐待的故意，被害人死亡的后果系長期毆打所致，否認故意傷害的存在，認為只符合虐待罪的犯罪構成。本文認為這一認定存在的問題是：盡管被害人在最后一次毆打完兩個月后在住院期間死亡，但本案爭議的是故意傷害而不是故意殺人。死亡的原因系身體遭受重傷，而重傷系由兩個月前的集中毆打（而不是長期毆打）所致，沒有當時死亡不等于沒有當時受到重傷，不能將最后一次造成重傷的毆打掩蓋在長期的虐待行為中。至于這次集中毆打行為的主觀故意是虐待還是傷害，無論從行為的暴烈程度還是傷勢的嚴重程度來看，很難說被告人不存有傷害被害人的主觀故意。

本文認為，區別虐待罪結果加重犯與故意傷害罪，應該注意到主觀故意和客觀行為的統一，應將主觀故意與客觀行為結合起來進行考察。對造成重傷的家庭暴力行為主觀要件的判斷，由于舉證的困難，更多依賴于司法工作人員的自由心證，他們內心的傾向性往往起到決定作用。在處理家庭暴力刑事責任案件時，司法人員即便是在運用犯罪構成的專門知識，也深受他們自己所固有的思想意識所支配。所以，只有將行為人的主觀狀態與其行為的強度和后果相結合進行考察，才能得出較為有說服力的結論。畢竟，如果說“虐待罪的行為人在主觀上只是對被害人進行肉體和精神上的折磨和摧殘，意圖使被害人痛苦，但并不想直接造成被害人傷害或死亡的后果”的話，從一個一般理性人的標準，像王光宇那樣導致被害人臟器重傷的毆打很難解釋為只是意圖使被害人痛苦，并不想直接造成被害人傷害。

三、結論

從我國立法規定虐待罪的意義和目的來看，虐待罪是否如網友所指責的那樣，其目的就是對婚姻家庭內部的暴力行為姑息遷就，給予更輕的處罰呢？本文認為并不是這樣。因為虐待罪規定的是在一定時期內犯罪人持續不斷地實施各種虐待行為，如果分開看，每一次行為均達不到犯罪的程度，都不具備獨立的意義。但綜合看是行為人實施了刑法規定的虐待罪行為。它恰恰彌補了故意傷害罪在調整家庭成員之間的暴力行為上的不足。如果沒有虐待罪，在家庭成員之間經常發生的虐待若其中單個行為又不足以構成故意傷害罪的話，將無法追究虐待者刑事責任。所以虐待罪對家庭暴力的刑法防治具有不可否認、不可替代的積極意義。盡管如此，它也代替不了家庭成員之間的故意傷害罪。

確實，在家庭暴力刑事責任追究中，因為虐待罪在客觀上會給被害人的健康乃至生命造成嚴重的損害，在實踐中極易與故意傷害罪、故意殺人罪發生混淆。但這不能排除在長期虐待過程中發生故意傷害或故意殺人的情形。在這種情況下，對長期的虐待行為與一次或數次性質已經轉化為故意傷害或故意殺人行為的準確劃分是使案件得到公正處理的關鍵。要將長期家庭暴力中發生的性質更為惡劣的故意傷害與故意殺人行為從一般的虐待行為中識別出來，除了要將行為人的主觀故意與客觀行為結合起來以一般理性人的行為標準進行考察，更要深刻反省那種不自覺地將虐待罪普遍適用于家庭暴力案件而忽略甚至排除其他罪名的做法。那種將家庭成員之間的傷害不論輕重統統歸于“對被害人進行肉體和精神的摧殘和折磨”而不愿承認家庭成員之間也會發生實實在在的傷害與加害的思想，無疑是出于一種美好的愿望，但是在殘酷的家庭暴力的現實面前，它只是愿望而已。在家庭暴力刑事責任追究中，虐待罪不能代替故意傷害罪，因為它的存在是為懲治家庭暴力而絕不是為姑息家庭暴力。

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[9]吳曉杰.法學專家質疑：董珊珊案被告只定虐待罪有輕縱犯罪之嫌.搜狐新聞:[EB/O L]：http：//new s.sohu. com/20101201/n278017702.shtm l，2010-12-1.

獻標識碼：

2095-0829(2013)01-0037-06

2012-07-25

石冬梅，許昌學院魏晉文化研究所教授，研究方向：魏晉隋唐文化。