淺析擔保物權的實現

苗家瀛

摘要：我國新修改的《民事訴訟法》中增設了實現擔保物權的程序，并將實現擔保物權的程序規定為特別程序，改變了過去通過訴訟程序實現擔保物權的模式，隨著新修改的《民事訴訟法》的實施，必將大大提高訴訟效率，節省大量的司法資源，從而有效、便捷地保護擔保物權人的擔保權。本文概括論述了擔保物權概念、社會功能、物權類型、法律屬性及我國擔保物權的有關規定；敘述了我國擔保物權實現的立法過程及擔保權人實現擔保權的途徑，我國擔保物權及其實現方式是一個不斷發展和完善的過程，通過民事訴訟法的修改，實現了擔保物權的實行由訴訟程序向非訟程序的轉變；著重闡述了實現擔保物權的程序，實現擔保物權的程序是實體法方面的非訟化，分別從申請實現擔保物權的主體、管轄法院、可申請法院實現擔保物權的種類及法律依據、法院對申請的審查以及實現方式等六個方面的內容進行剖析，同時指出我國實現擔保物權審查程序的存在的問題，新修改的《民事訴訟法》對于申請實現擔保物權的審查是形式審查還是進行實質性未予明確，對于準許實現擔保物權的案件在民事執行程序中未規定對應的拍賣、變賣條款，不易于司法操作，提出了進一步完善的建議；在重點剖析實現擔保物權程序的基礎上，分別對抵押權、質權和留置權實現條件進行了分析。

一、擔保物權概述

擔保物權謂以確保債務清償為目的，而于債務人或第三人特定之物或權利上所設定之一種物權。^[1]擔保物權是為了債務的履行而設計的，實質上是一種債權的保全制度。所謂“擔保物權”就是以“物”擔保債權，以達到上面“債權的保全”目的的制度。^[2]擔保物權制度肇始于羅馬法，經近現代國家的繼受與發展，形成了當代的擔保物權法。隨著社會經濟的不斷發展，擔保物權的原有種類不斷被完善，新的擔保物權種類不斷被創設。

根據物權法定的原則，我國《物權法》規定的擔保物權種類為：抵押權、質權和留置權三種。但是，以擔保物權所具有的其他特點為標準，擔保物權還可以進行如下分類：一、法定擔保物權和意定擔保物權。法定擔保物權是指具備法律規定的條件或者原因而當然發生的擔保物權，如留置權、先取特權、法定優先權；意定擔保物權是指根據當事人的合意而設定的擔保物權，如抵押權、質權等。在我國《物權法》及有關法律中，抵押權和質權為約定擔保物權，留置權為法定擔保物權。我國制定法中沒有關于先取特權的規定，在我國合同法中及海商法中設有優先權的規定，優先權類似于先取特權，具有擔保債權實現的功能。二、留置性擔保物權和優先受償性擔保物權。三、動產擔保物權和不動產擔保物權。四、權利擔保物權和有體物擔保物權。五、占有擔保物權和非占有擔保物權。六、登記擔保物權和非登記擔保物權。七、自物擔保物權和他物擔保物權。^[3]現在的擔保法很難作單一理解。物權法中規定的擔保物權類型稱為典型擔保物權。除擔保物權外，民法理論上還存在非典型擔保制度。非典型擔保是與典型擔保相對稱的概念，雖然民法中未作規定，但在實務和判例法上已經得到確立的稱為非典型擔保，又稱變相擔保或變態擔保。我國實務上出現的房屋“按揭”制度就是一種非典型擔保，學者稱之為“讓與擔?！?。

我國《物權法》第一百七十條規定：“擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，依法享有就擔保財產優先受償的權利，但法律另有規定的除外”，該條文規定了擔保物權的定義。擔保物權具有以下基本屬性：1、擔保物權是為債權的實現而設立的法律制度，擔保物權從屬于債權，當然擔保物權具有從屬性。2、擔保物權的最基本的效力是優先受償的效力，所謂優先受償是指優先于其他債權，這也是擔保物權最主要的效力。3、擔保物權具有物上代位性，如果擔保標的物毀損、滅失，或被征收、征用，擔保權人享有物上代位權，對擔保物的保險金、賠償金或補償金享有優先受償權。4、擔保物權以直接支配特定財產的交換價值為內容，因此擔保物必須是債務人或第三人所有的特定物。

擔保物權設定的目的就是為了擔保權的實現，以達到債權實現。關于擔保物權的實現方式，法律規定是一個逐漸完善和簡化的過程。我國《擔保法》第五十三條第一款規定：“債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟”，該條文規定了抵押權實現的方式有兩種途徑：即擔保人與抵押權人協商、抵押權人提起訴訟。我國《合同法》第286條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償”，該條文規定了承包人的法定優先權，屬于法定擔保物權；同時規定了擔保物權實現的方式即權利人申請法院依法拍賣，但未規定如何申請法院拍賣，在司法實踐中，權利人仍通過訴訟程序實現擔保物權。我國《物權法》第一百九十五條第二款規定：“抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產”，該條規定擔保物權人實現抵押權的方式為申請法院拍賣、變賣擔保財產，仍未規定通過何種程序實現抵押權。2012年8月31日全國人大常委會通過了《關于修改<中華人民共和國民事訴訟法>的決定》，在《民事訴訟法》中規定了實現擔保物權案件的程序，蔣該程序規定為非訴案件特別程序，從而為擔保物權的實現提供了便捷、高效的程序，也將節省大量的司法資源，提高司法效率。本文以擔保物權實現的程序為視角，對擔保物權實現的主體、客體、途徑及方式作一淺析，由于本人水平有限，有不當之處，請大家不吝賜教。

二、擔保物權實現程序

我國在《物權法》、《擔保法》等實體法中規定，擔保權人可以與擔保人協商以擔保物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償。根據上述實體法的規定可以推導出，通過當事人協商實現擔保物權的途徑無需公權力機關的介入即可實現，這樣更能有效地實現擔保債權。在當事人之間不愿意協商或協商不成時，有關當事人可以借助公權力向法院申請實現擔保物權，通過司法程序拍賣、變賣擔保財產實現擔保債權。新修改的《中華人民共和國民事訴訟法》為了配合實體法上擔保物權的實現，在特別程序中用專節單獨規定了擔保物權實現的程序。擔保物權實現程序的設立，改變了以前在當事人協商不成時必須通過訴訟程序實現擔保物權的途徑，在立法層面上是法治進程的一大進步，這樣更能有效地保護債權人的利益，更好地促進社會經濟的發展。根據訴訟法理論，法院通過行使審判權處理的民事事項通常包括兩類：一類是訴訟事件，一類是非訟事件。我國擔保物權實現的程序屬于非訟事件程序，是將原本實體法上的權利、義務爭議的訴訟事件改為非訟事件，也就是說訴訟事件的非訟化。訴訟事件的非訟化，乃是指基于某種目的，將原本是實體法上權利、義務爭議事件改為非訟事件，通過非訟程序予以處理。非訟化包括程序法方面的非訟化和實體法方面的非訟化，前者是指不采用或者不完全采用傳統的訴訟原理而采用職權色彩濃厚的非訟原理處理；后者是指將實體法上的法律要件及其法律效果予以抽象化、概括化，給給法官對實體問題的處理以較大的自由裁量權。^[4]我國擔保物權實現的程序屬于實體法方面的非訟化。

（一）申請擔保物權實現的主體

根據我國《民事訴訟法》第一百九十六條的規定，有權申請實現擔保物權的主體有兩類：一類是擔保物權人，一類是其他有權請求實現擔保物權的人。擔保物權人包括抵押權人、質權人和留置權人。其他有權請求實現擔保物權的人是指出質人、留置權人的債務人。債務履行期屆滿后，當質權人、留置權人怠于行使擔保物權時，出質人、留置權人的債務人可以申請實現擔保物權。另一方當事人為被申請人。

（二）實現擔保物權管轄的法院

根據我國《民事訴訟法》第一百九十六條的規定，實現擔保物權的申請人應向擔保財產所在地或擔保物權登記地的基層人民法院提出。

（三）可申請實現擔保物權的種類及法律依據

可申請實現擔保物權的種類，根據我國《物權法》的規定，擔保物權的種類為：抵押權、質權和留置權。根據新修改的《民事訴訟法》第一百九十六條的規定，可申請實現擔保物權的法律依據不僅限于《物權法》，還包括其他法律及《海商法》、《民用航空器法》等特別法，因此，其他法律及特別法中所規定的擔保物權也可申請實現擔保物權。對于我國《合同法》第二百八十六條所規定承包權人對建設工程所享有的優先受償權是否也可申請法院實現擔保物權？本人認為，第二百八十六條所規定優先受償權是一種法定擔保物權，當然也應當允許權利人申請法院實現擔保物權。

（四）實現擔保物權的審查程序

我國新修改的《民事訴訟法》第一百九十七條規定：“人民法院受理申請后，經審查，符合法律規定的，裁定拍賣變賣擔保財產，當事人依據該裁定可以向人民法院申請執行；不符合法律規定的，裁定駁回申請，當事人可以向人民法院提起訴訟。”該條文規定了人民法院的對實現擔保物權的司法審查權，但未規定是實質審查還是形式審查，在司法實踐中容易產生歧義，因此，建議立法機關或司法機關作出明確的解釋，以更好地保護權利人的權益，提高司法效率。本人認為，新修改的《民事訴訟法》既然規定實現擔保物權案件程序為非訟程序，根據非訟程序的特點，對于實現擔保物權的案件應當以形式審查為主，兼及實體性審查。形式審查的內容包括擔保物權有無依法公示及是否已經達到擔保物權實現的條件。^[5]關于擔保物權實現的條件因擔保物權的種類不同各自的實現條件差別較大，作者將在下文談及。如果當事人在程序審查過程中，對擔保物權的存在與否、擔保債權的數額以及擔保債權的范圍等實體問題產生爭議，法院應如何處理？法院應當在進行形式審查時一并進行審查，否則，如果被申請人單方提出實體問題爭議即裁定駁回申請人的申請，這樣就可能導致法律所規定的實現擔保物權的程序形同虛設，失去了法律的意義，也達不到法律規定的目的。在進行實體性程序審查時，為了達致雙方當事人利益的平衡，應給與被申請人一方參與程序及進行申辯的機會。

如果當事人之間確實存在民事權益爭議，需要通過訴訟程序確認時，就必須終結審查程序，駁回申請人的申請，告知有關當事人通過另行提起訴訟。如對抵押合同的效力等問題發生爭議，這類爭議屬于擔保物權存在的前提條件，屬于民事實體權益爭議，只能通過訴訟程序解決。

（五）申請實現擔保物權的期限

我國法律對于實現擔保物權的期限并未規定統一的期限?！段餀喾ā返诙倭愣l規定：“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護?！保暾垖崿F抵押權的應當在主債權訴訟時效期間屆滿前行使，否則，法院不予保護，裁定駁回申請。關于申請實現質權的期限，我國《物權法》并沒有規定，因為有些質權不需要通過司法程序即可實現。如存單質押等?！段餀喾ā返诙俣畻l的規定賦予出質人可以請求質權人在債務履行期滿后及時行使質權；質權人不行使的，出質人可以申請實現擔保物權。根據《物權法》第二百三十六條第一款的規定，留置權人與債務人應當約定留置財產后的債務履行期間；沒有約定或者約定不明確的，留置權人應當給債務人兩個月以上履行債務的期間，但鮮活易腐等不易保管的動產除外。債務人逾期未履行的，留置權人可以與債務人協議以留置財產折價，也可以就拍賣、變賣留置財產所得的價款優先受償。

（六）準許實現擔保物權的民事裁定是法院強制執行的依據

準許實現擔保物權的民事裁定是當事人申請法院執行的依據，因而實現擔保物權的程序是擔保權從抽象的法律權利向具體權利實現的中間環節，從而使《物權法》等法律中規定的擔保權得以實現。根據新修改的《民事訴訟法》第一百九十七條的規定，準許實現擔保物權的可以申請法院執行，也就是說擔保物權的真正實現可以通過執行程序得到落實，也可以不通過執行程序得以落實。如果通過執行程序進行落實，但是根據《民事訴訟法》的現有規定沒有與擔保物權實現程序完全相對應的法律規定可進行操作，只能根據《民事訴訟法》第二百四十四條的規定進行執行，而該條文規定的法院采取拍賣、變賣被執行人財產的前提是“被執行人未按執行通知履行法律規定的義務”，這樣導致法院執行的困難。本人認為我國《民事訴訟法》中應設單獨條款規定實現擔保物權的執行程序，以便于有效地實現實體法上擔保物權人所享有的財產擔保權。在現有條件下，法院應根據《民事訴訟法》第二百四十四條的規定進行執行。

（七）實現擔保物權的方式

根據新修改的《民事訴訟法》第一百九十七條的規定，實現擔保物權的方式是拍賣、變賣擔保財產。我國《拍賣法》第三條規定：“拍賣是指以公開競價的形式，將特定物品或者財產權利轉讓給最高應價者的買賣方式”，民事執行法上的拍賣是指執行機構以公開競價的方式，將特點物品或財產權利轉讓給最高應價者的拍賣方式。^[6]根據最高人民法院的有關規定，人民法院對于查封、扣押的被執行人的財產進行變價時，應當委托拍賣機構進行拍賣，人民法院對所拍賣被執行人的財產，應當委托具有資質的中介機構進行價值評估。拍賣和變賣都可以作為在民事執行程序中對到期不履行債務的義務人的財產所采取的執行措施。但拍賣的公開性及競爭性，使拍賣嚴格區別于變賣。折價、變價的財產，應參照市場價值。

三、實現擔保物權的條件

因擔保物權的種類不同，實現擔保物權的條件也有很大差別，因此，根據我國擔保物權的不同類型，分別闡述各自的實現條件。

（一）抵押權的實現條件

抵押權的實現又稱抵押權的實行，指抵押權人在債務人不履行到期債務時，拍賣、變賣抵押物就其價金優先受償或者協議以抵押物折價歸抵押權人，從而滿足受擔保的債權的行為。這是抵押權擔保功能實現的最后環節。^[7]我國《物權法》第一百九十五條第一款中規定：“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣抵押財產所得的價款優先受償?！保来艘幎ǎ盅簷嗟膶崿F應當具備以下條件：

1、債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形。債務履行期間屆滿后，如果債務人未履行到期債務，抵押權人可申請法院實現抵押權。無論債務履行到期與否，只要出現當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人亦可申請法院實現抵押權。

對于浮動抵押權，根據《物權法》第一百九十六條的規定，在以下情形出現時，抵押財產確定，抵押權人可實現抵押權：債務履行期屆滿，債權未實現；抵押人被宣告破產或者被撤銷；當事人約定的實現抵押權的情形；嚴重影響債權實現的其他情形。

2、抵押權必須有效存在。凡法律規定應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立的，只有辦理抵押登記，抵押權才有效成立；未辦理抵押權登記的，抵押權不成立，當然也就不能謂有效存在。如果抵押權經登記成立后，發生無效情形的，應當注銷抵押登記；未經注銷抵押登記的抵押權人仍應有權實行抵押權。凡法律規定抵押權自抵押合同生效時設立的，須抵押合同有效成立，抵押權才能有效成立。抵押權有可撤銷的事由的，在未被撤銷前，抵押權為有效；但若經撤銷權人撤銷，則抵押權無效，不得實行。^[8]

3、有效存在的必須抵押權不受限制。抵押權雖有效存在，但其實現受有一定限制，在受限制的范圍內抵押權也不得實現。如抵押財產被留置，根據我國法律規定，留置權優先于抵押權而實現。

4、必須在法律規定的期間內行使。該項條件已在上文談及，不再贅述。

（二）質權實現的條件

質權，是指債權人對于債務人或者第三人移轉占有而提供擔保的財產，以其變價金受優先清償的權利。^[9]我國《物權法》將質權分為動產質權和權利質權，該法第二百一十九條第二款規定：“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形，質權人可以與出質人協議以質押財產折價，也可以就拍賣、變賣質押財產所得的價款優先受償?！保摋l款規定了動產質權實現的條件即：債務人不履行到期債務；或者發生了當事人約定的實現質權的條件。

我國《物權法》對于權利質權的類型采用列舉加概括的方式進行規定，權利質權的種類較為復雜，對于實現質權的條件分為以下幾種情形：①匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單的兌現日期或者提貨日期先于主債權到期的，質權人可以兌現或者提貨，并與出質人協議將兌現的價款或者提取的貨物提前清償債務或者提存；②！??！基金份額、股權出質后，不得轉讓，但經出質人與質權人協商同意的除外。出質人轉讓基金份額、股權所得的價款，應當向質權人提前清償債務或者提存；③知識產權中的財產權出質后，出質人不得轉讓或者許可他人使用，但經出質人與質權人協商同意的除外。出質人轉讓或者許可他人使用出質的知識產權中的財產權所得的價款，應當向質權人提前清償債務或者提存；④應收賬款出質后，不得轉讓，但經出質人與質權人協商同意的除外。出質人轉讓應收賬款所得的價款，應當向質權人提前清償債務或者提存；⑤當然，權利質權的實現條件也援引適用動產質權的實現條件。

（三）留置權實現的條件

留置權為法定擔保物權。留置權，系依法律規定而發生之擔保物權。不得以當事人之合意而成立。^[10]我國《物權法》第二百三十條第一款規定：“債務人不履行到期債務，債權人可以留置已經合法占有的債務人的動產，并有權就該動產優先受償?！保瑥脑摋l的含義可知，留置權的實現必須滿足以下條件：

1、債務不履行到期債務。

2、留置權人持續、合法占有債務人的動產。留置權成立后，留置權人喪失對留置財產的占有或者留置權人接受債務人另行提供擔保的，留置權消滅。留置權人對留置財產的占有既包括直接占有，也包括間接占有。

3、不存在妨礙留置權實現的法定或約定情形。^[11]我國《物權法》第二百三十二條規定：“法律規定或者當事人約定不得留置的動產，不得留置?！保窃摋l文對于不得留置的限制性規定未進行明文列舉。

4、債務人在法定的寬限期內仍未履行債務。當事人未約定債務履行期限，或約定不明時，我國物權法規定應給予債務人兩個月的履行期間，如債務人在寬限期內仍未履行，留置權人方可實現留置權。

參考文獻：

[1]史尚寬著：《物權法論》，中國政法大學出版社2000年，第250頁。

[2]【日】近江幸治著：《擔保物權法論》，法律出版社2000年版，第1頁。

[3]參見梁慧星主編：《中國物權法研究》（下），法律出版社1998年6月，第806-810頁。

[4]江偉主編：《民事訴訟法專論》，中國人民大學出版社，2005年7月第1版，第441頁。

[5]高圣平著：《物權法與擔保法：對比分析與適用》，人民法院出版社，2010年10月，第105頁。

[6]江偉主編：《民事訴法學關鍵問題》，中國人民大學出版社，2010年，第352頁。

[7]費安玲主編：《比較擔保法-以德國、法國、瑞士、意大利、英國和中國擔保法為研究對象》，中國政法大學出版社2004年3月，第207頁。

[8]郭明瑞、房紹坤、張平華編著：《擔保法》（第三版），中國人民大學出版社，2011年4月，第106-107頁。

[9]梁慧星主編：《中國物權法研究》（下），法律出版社1998年6月，第935頁。

[10]史尚寬著：《物權法論》，中國政法大學出版社2000年，第250頁。

[11]高圣平著：《物權法與擔保法：對比分析與適用》，人民法院出版社，2010年10月，第418頁。