芻議上市公司財務信息虛假的民事責任及其預防

（南京審計學院法學院 江蘇南京211815）

隨著我國改革開放的不斷深入和經濟全球化步伐的進一步加快，我國上市公司數量和市值大幅增長，截至2011年底，我國上市公司總數已超過2 342家，總市值超過21.48萬億元，位居全球第三位。直接融資比例的大幅提高，在為我國經濟的快速健康發展發揮巨大促進作用的同時，經濟運行更加復雜，利益主體更多，監管要求更高、難度更大。上市公司為了創造再融資條件和為控股股東侵吞公司利益或其他特殊利益需要，以財務舞弊方式制造和發布虛假財務信息的情況時有發生，這不僅會損害投資者的利益，也會挫傷正常的社會經濟秩序，故如何以法律形式更有效地規制財務舞弊行為已是當務之急。

一、我國上市公司財務信息虛假的目的及其危害

上市公司的財務舞弊通常是對財務狀況及經營業績進行粉飾。在財務狀況上造假，一般采用的方法有提取準備金不充分、過高評估資產價值、虛構償債能力和資金周轉能力等；在經營業績上做文章，實際上就是以非法手段操控利潤，具體的舞弊手法一般有兩種：一是以虛增收入或提前確認收入、轉嫁企業成本、少計提準備金等方式做高利潤或將虧損做成盈利；二是通過收入、費用在年度間的轉移，達到調控某年度盈利與否或盈利數額的目的。

上市公司的財務舞弊行為一般有如下目的：一是創造條件進行再融資，上市公司除在上市前有可能以財務舞弊行為創造上市條件外，上市后還會利用財務舞弊為配股、增發等再融資創造條件；二是控股股東侵吞公司利益，控股股東出于自身利益需要，有可能將股票發行所募集的資金不按規定用于實際生產經營和擴大企業規模，而是以各種形式由上市公司向控股股東輸送利益；三是配合二級市場炒作，雖然這是一種非法行為，但現實中公司與莊家聯手牟利的情況時有發生，以財務舞弊生成并發布虛假信息，成為他們共同控制和操縱股價，獲取收益的重要工具。

財務舞弊形成的錯誤信息不僅會誤導企業的股東和債權人等一般信息使用者作出錯誤決策，甚至會給社會帶來嚴重危害。對企業的股東和債權人而言，虛假的財務信息會給他們的投資帶來損失，甚至不敢再輕易向上市公司投資，這也致使社會公眾對財務誠信基礎產生懷疑，從根本上動搖市場經濟的信用基礎；對銀行等金融機構而言，虛假的財務信息會使他們因貸款決策錯誤而造成直接損失，影響其資金周轉，甚至影響金融機構安全；對于國家而言，國家的宏觀經濟決策會因為財務信息失真受到影響。

二、上市公司財務虛假信息民事責任的歸責分析

對上市公司舞弊行為僅僅追究行政和刑事責任是不夠的，因為對上市公司處以罰款，投資人不僅得不到利益補償，反而因利益外輸而受到侵害；追究管理層的刑事責任，增加替補人會增加成本，進行人員更換會影響經營而減少權益。故追究財務虛假信息的民事責任更具現實意義。

（一）財務虛假信息民事責任及其主體的界定

民事責任是一種民事救濟手段，是民事主體在違反民事義務的條件下需要承擔的法律后果。財務虛假信息民事責任主要就是財務虛假信息的責任主體違反財務法律規范，損害投資者利益，破壞市場經濟秩序所要承擔的民事法律后果。

追究財務虛假信息民事責任，其重點和難點是財務虛假信息民事責任的界定。民事責任包括侵權責任和違約責任兩個方面，這兩種責任造成的損失均需要以賠償形式進行調節。雖然違約賠償與侵權賠償都是義務人違反民事義務給他人造成損害依法應承擔的民事責任，但兩者又存在區別：一是賠償依據不同，前者的依據是違反合同約定的義務；后者的依據是侵權損害的結果。二是適用的歸責原則不同，前者基本適用過錯推定原則；后者則一般適用無過錯責任原則和過錯責任原則。三是前者只涉及財產損害，不涉及非財產損害；后者既涉及財產損害，也涉及非財產損害。四是前者應由違約人承擔；而后者的賠償人可以是本人，也可以是有民事行為能力人。

如何界定是違約賠償還是侵權賠償，關鍵要看賠償條件，前者的構成要件是：存在有效的合同；當事人存在違約行為，沒有按照合同的規定履行義務。后者的構成要件是：客觀上有不履行合同義務的行為；主觀上存在過錯，即有故意或過失；行為一般應具有侵權性，但不是所有的行為都具有侵權性，如合同一方因行使留置權而拒絕給付等情況。侵權賠償責任應由違法行為、損害事實、違法行為與損害事實之間的因果關系來確定，侵權責任不要求加害人與受害人之間存在合同關系，如果將兩者關系確定為契約責任，承擔民事責任的主體只能是契約相對人，那么投資者將只能向與之有契約關系的發行人進行索賠，而不能向與其沒有契約關系的發行人的董事、承銷商及董事、財務師、律師等索賠。另外，承擔民事賠償責任須以存在過錯為前提，這樣就不利于全面對中小股東等投資者利益進行保護。因此，將上市公司財務信息虛假行為財務責任的民事賠償定性為侵權責任賠償更為合適，更有利于按照立法宗旨調節利益主體的關系。

民事責任主體的界定首先要確定民事賠償請求權人。損害賠償請求權人必須符合三個要素：一是請求主體是投資者，包括證券出賣人和買受人，不限于股民；二是在證券交易中受到損失；三是有因果關系，即損失由侵權行為造成。民事責任主體的界定還要確定責任主體，在上市公司財務舞弊中負有民事侵權責任的經濟實體、中介機構及個人均是民事賠償的責任主體，我國《證券法》及2003年1月9日發布的《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》，對責任主體作出了較為詳細的規定。

（二）財務虛假信息民事責任的歸責分析

民事責任的歸責原則主要包括過錯責任原則、無過錯責任原則和公平責任原則，而財務信息虛假這一侵權行為具有一定的特殊性，其歸責原則視行為人而定，即追究不同責任主體適用不同歸責原則。

上市公司作為責任主體，過錯責任比較容易界定，可以適用過錯責任原則，因其是企業法人，具有獨立民事行為能力，只要其在財務舞弊行為中有過錯責任，導致中小股東損失的，其侵權行為應承擔侵權責任。

發行人作為責任主體，有義務確保發行信息的準確無誤，對信息的真實性應承擔民事責任，因此各國法律一般規定采用無過錯責任原則，即只要公開的發行信息有不實內容，就應當對整個發行信息內容承擔絕對責任，除了發起人或發行人能夠證明原告在取得證券時已知悉外。我國也同樣選擇了這一原則，這是明智和合理的，因為：（1）發行人掌握著公司真實的原始信息，對于信息的虛假當然負有完全責任；（2）公司將存在重大遺漏和誤導性陳述的信息發布給公眾，投資者據此作出的判斷錯誤，使其利益受損；（3）可以促使公司盡到足夠的注意義務，確保發行信息的絕對準確。

除上述兩類責任主體之外，如發行公司董事、監事、經理及其他在信息披露中負有責任的職員等責任主體在財務舞弊中的民事責任歸責問題，世界各國及地區未形成一致的看法，故適用原則也有差別。美國對適用原則的選擇比較合理，如美國的《1933年證券法》第11節對除發行人以外的其他人規定了免責事由：對文件中應負責任的部分，如果在生效日前，本人已經脫離職務、喪失資格或與文件記載無關系，如果書面通知證監會或發行人者，可以履行舉證責任，行使抗辯權。同時，該法依據是否經過專家編制或者簽證將文件或文件有關部分進行了能否免責的區分，即未經專家編制或簽證部分，如果經過充分合理調查，證明文件不存在重大虛假記載時，可以免責；經過專家編制或簽章的部分，無須經過合理調查，即可免責。但是在實踐中，對擔任發行人重要職務的人員，如董事長、副董事長、董事，即使文件經專家簽證，也不得免責，即部分適用無過錯原則。

三、強化上市公司財務虛假信息的民事責任追究

我國上市公司財務造假和舞弊行為不僅在數量上有增長趨勢，而且造假和舞弊手段更多、手法更巧妙，既破壞了企業的誠信和社會道德，也侵害了社會和公眾利益。近年來，雖在行政和刑事責任的追究上作了較多努力，在民事責任追究上也開始關注和研究，但其力度還不夠，效果還不夠理想。筆者認為，加大上市公司財務虛假信息民事責任追究力度可從以下幾方面入手：

（一）完善相關的法律法規

有效遏制上市公司財務造假和舞弊行為，僅靠對管理當局的刑事和行政處罰是不夠的，完善相應的民事責任制度顯得更為重要和迫切。首先，要完善民事立法，在相關民事法律法規中，增補和完善有關上市公司財務舞弊民事責任的界定及歸責等條款，讓民法體系可以完全涵蓋上市公司財務舞弊行為。其次，要完善和細化《證券法》的各項條款，現行證券法雖有財務虛假信息民事賠償的內容，但仍比較原則，為此，必須盡快細化和優化民事責任的界定和歸責條款，如對如何判斷故意和過失應做出更具體的規定；財務虛假信息的主要責任人為企業的董事、監事和經理的，應對其實行嚴懲；可以明確規定中小股東起訴上市公司財務虛假信息的舉證責任倒置，以保護相對弱小的舉證困難的中小股東，等等。

（二）增強上市公司管理人員的財務法律責任意識

上市公司管理人員的財務法律責任意識的高低直接決定著上市公司財務舞弊動機的強弱，增強上市公司管理人員財務法律責任意識的途徑主要有：一是用剖析典型財務訴訟案例形式進行教育，如以“渝鈦白”、“紅光實業”、“瓊民源”及“鄭百文”等案例進行教育，印象會更深，效果會更好；二是各級監管部門定期開展有針對性的專題培訓，使他們更加熟悉相關法律、法規，提高對股東履行誠信義務和責任的自覺性。

（三）注意審判人員、律師、財務人員綜合素質的提高

財務人員綜合素質的提高，可以把好財務信息質量的第一關；審判人員綜合素質的提高，通過公開公平的審判，既可以為中小投資者維護權益，也可以為減少和杜絕新的財務舞弊行為起到警示作用；高素質的律師可以為法律的公正和伸張正義發揮輔助作用。其實現途徑有：

1.強化業務培訓。審判人員和律師的培訓可以由司法機構付諸實施，財務人員的培訓可由國家以經費資助等形式，鼓勵行業協會有計劃組織專業培訓，在中心城市組建一支具有較高綜合素質的審判人員、律師、財務人員隊伍，使上市公司財務舞弊行為的民事責任訴訟得到人才支持。

2．建立財務人員與法律人士的交流機制。使審判人員和律師實時了解財務信息，提高他們的業務水平；通過財務界和法律界的有效溝通，形成共識，實現法律的特殊規定與財務專業知識和技能的有機結合，提高財務舞弊民事責任界定、歸責審判的準確性。

（四）借鑒經驗，深入研究，不斷進取

發達國家對市場經濟運行的法律規制有較成熟的經驗，且有專門學者在不斷研究和優化，適合我國國情的機制和規則是可以借鑒的；當然我國也要以課題等形式開展專項研究，根據經濟運行不斷出現的新情況，研究新機制和新規則，使法律調節手段能與時俱進，不斷更新，為證券市場的健康運行和社會主義市場經濟的健康發展保駕護航。