城管執法中的行政強制問題研究

□ 呂麗梅，董亞娟

（中共張家口市委黨校，河北 張家口 075000）

一、城管執法中行政強制問題突出

（一）城管執法中行政強制的規定分散而混亂

行政強制作為一項重要的行政權力，是限制公民、法人或其他組織的權利、增加其責任的行為。同時，也是行政機關及其工作人員最青睞、最寵愛也最容易膨脹和最可能侵害公民權利的權力，理應嚴格設定。但現實情況是，關于行政強制的規定只散見于不同位階的法律文件中。據全國人大常委會法工委辦公室所提供的統計數據顯示，截至2011年6月底，在我國現行有效的228部法律和600多部行政法規中，有72部法律和122部行政法規規定了行政強制，除了法律和行政法規之外，還有數以千計的地方性法規和規章對行政強制作出了具體規定。也就是說，法律、行政法規、地方性法規、部門規章、地方政府規章都設立了大量的行政強制，而且規定不一，有的還彼此沖突。這就帶來了一個設定權限混亂的問題。由于除立法法規定限制人身自由以及商業銀行法規定凍結存款只能由法律規定外，法規、規章及其他規范性文件有關行政強制權的設定權限沒有統一規定，因此各類立法和規范性文件設定的隨意性很大。比如設定的行政強制名稱過多。據學者統計，1999年，法律、法規、規章中行政強制的名稱就有260多種，甚至同樣的行政強制措施名稱就有多種。比如與扣押相近的有強制扣押、暫時扣押、暫扣、扣留、暫時扣留、暫予扣留等，體現在正式的法律文件中顯得很不規范。同時，由于行政強制權的設定和實施比較混亂，涉及法律依據龐雜，在城管執法的許多領域，權屬多頭，權限界定復雜混亂，造成了城管執法人員在具體執法辦案的時候無所適從，嚴重影響了城管執法的效果。

（二）城管執法中采取的行政強制措施及行政強制執行程序不夠統一

在《行政強制法》出臺之前，現行法律、法規、規章對行政強制程序沒有統一的規定。實踐中各地方的做法也不統一。一方面，由于缺少統一的程序規定，執行中隨意性增大，侵害公民、法人或者其他組織合法權益的情形時有發生。比如在查封、扣押財物時不制作清單，不出具收據，隨意使用被查封、扣押的財物；對不屬于應查封、扣押的財物隨意查封、扣押；對查封、扣押的財物不及時處理，造成財物的滅失。如執法部門在暫扣車輛時，暫扣了幾個月甚至一兩年不處理，最后把車還給車主時，車都快報廢了，這顯然損害了行政相對人的利益。再比如，城管執法人員在巡查過程中如果發現違法違規經營的現象，一般都是口頭申請采取行政強制措施，特別是對一些無照經營行為、涉及高危行業及人民生命財產安全的經營行為。考慮到這種行為屬于明顯違法，一些執法人員就忽略了程序問題，沒有當場出具扣押物品的清單，直接對涉案的工具進行封存、扣押，然后讓行政相對人到單位接受處罰。另一方面，有的執法人員對法律法規規定的行政強制程序欠缺了解或理解偏頗，導致其執法隨意，損害執法相對人的權益。而由于程序規范不統一，造成責任追究環節矛盾重重、難以落實。

（三）城管執法人員的處境尷尬問題需要進一步解決

近年來，各地的城管執法都陷入了不同程度的困境當中。一方面，城管與攤販之間的沖突和流血事件不斷發生（如北京崔英杰事件、湖北天門事件等），城管成為千夫所指。［1］各種新聞媒介報道和城管有關的內容也大多是負面消息。城管打人、暴力執法等由城管引發的具有全國性影響的事件接連發生。另外，城管系統中一些人員素質不高，只能依靠“野蠻行為”來確認自己的身份，暴力已經被城管當作了“特權”和有身份、有面子的標志。管理需要強制，但更需要充分尊重行政相對人以求理解、支持和配合工作，即強制不是目的，而是手段，應通過行政強制糾正違法行為達到維護社會秩序的目的。所以城管雖然是正當合法執法，卻不能將行政管理的權力體現為囂張和跋扈，城市管理需要“包容的精神”，這就需要城管改變管理理念。另一方面，相比于那些奪路狂奔的小販，在制度的另一頭，處于強勢地位的城管也并非心氣順暢，而是滿腹委屈。每天都被繁瑣的工作搞得疲憊不堪：一會兒要在馬路上堵截漏污水的泔水車，一會兒又要趕到居民區里勸說居民把放在公共綠地上的大白菜搬回家；一會兒要勸說服裝廠修理快塌下來的廣告牌，一會兒又要去處罰在路上違法散發小廣告的人。而且，似乎這樣的工作還不被認可和尊重，長期在政府序列被邊緣化和待遇低的問題使得城管執法者們對自身的境遇也十分不滿 （如河南濟源市城管集體上訪事件）。可見，城管執法人員常常處于一個尷尬兩難的境地。作為城市基層管理者，城市管理員好比一塊夾心餅，夾在政府和民眾的中間。隨著城市化進程的加快，城市二元結構的加劇，盡管在大的方面政府與民眾的努力方向、期許是相近似的，但在涉及到具體問題時，政府的決策和考慮有可能會與民眾的實際需求相悖，這時候，需要誰去做中間的橋梁，需要誰去平衡這個度，城管必須起到這樣一個承上啟下的作用。［2］所以，城管部門作為當前政府管理城市、保障城市正常運轉的重要執行者，應當從各個方面保障其履行好職責，這也是提高其依法行政能力的關鍵環節。

（四）城管執法面對的行政相對人多為弱勢群體，執法難度較大

城管執法主要面對的是城市下崗職工或是進城的農民工，他們的共同特點是知識層次和就業能力低、無技術、無資本、沒有穩定的收入來源。這些弱勢群體為了謀求生存空間或者渴求經濟收益，往往因逃避各種稅收，做無證流動商販。其違規占道，導致道路擁擠不堪，居民行走非常不便；因其無照經營還與市場內和臨街門面的合法經營形成不公平競爭，這些業主對此也很有意見。但是如果對這些弱勢群體進行罰款，沒收或強行取締，這相當于斷了他們的生計。這些無照經營的小商小販，基本把全部收入都用來違法經營，一旦行政處罰實現，就意味著失去了生活來源，自然會帶來抵觸情緒，因此他們往往會對執法有過激的行為，甚至不惜用暴力手段保護自己的利益，對執法行為予以抵抗。強制執法比較困難，再加上公眾同情弱者的心理因素，使行政強制的執法壞境面臨嚴峻挑戰。

二、行政強制法的出臺對城管執法產生的影響

（一）在實施行政強制措施①行政強制措施，是指行政機關在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據損毀、避免危害發生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。城管機關有權實施的只有查封（場所、設施或者財物）、扣押（財物）以及法律、行政法規規定的其他行政強制措施。方面的影響

⒈設定的行政強制措施更為嚴格。《行政強制法》第10條規定：“行政強制措施由法律設定。尚未制定法律，且屬于國務院行政管理職權事項的，行政法規可以設定除本法第9條第1項 （限制公民人身自由）、第4項（凍結存款、匯款）和應當由法律規定的行政強制措施以外的其他行政強制措施。尚未制定法律、行政法規，且屬于地方性事務的，地方性法規可以設定本法第9條第2項（查封場所、設施或者財物）、第3項（扣押財物）的行政強制措施。法律、法規以外的其他規范性文件不得設定行政強制措施。”《行政強制法》第17條第1款規定：行政強制措施權不得委托。這樣，城市管理行政執法系統內受托行使行政處罰權的事業單位就無權實施行政強制措施。這給城管執法明確了執法依據，城管機關只能依照法律、法規的規定實施行政強制措施，不能以規章、政府文件為依據來實施行政強制措施。另外，地方性法規不能設定“其他行政強制措施”，因此，城管機關不能以地方性法規為依據實施“其他行政強制措施”。

⒉程序要求更加嚴密。行政強制法就行政強制的實施依據、主體資格、實施前審批、告知當事人權利、制作現場筆錄、下達決定文書和財務清單等規定了一套嚴謹的程序，其中告知程序、制作現場筆錄程序以及制作決定書程序是目前城管執法實踐中沒有實行或容易忽略的。告知程序要求當場告知當事人采取行政強制措施的理由、依據以及當事人依法享有的權利及救濟途徑；制作現場筆錄程序要求由當事人和行政執法人員簽名或者蓋章，當事人拒絕的，要在筆錄中予以注明；當事人不到場的，邀請見證人到場，由見證人和行政執法人員在現場筆錄上簽名或者蓋章；制作決定書程序要求城管機關在決定實施查封、扣押的措施的，制作并當場交付查封、扣押決定書和清單。對照這些規定不難發現，以前的一些做法將成為歷史。如有的在實施行政強制措施前沒有收集和固定相應的證據，有的沒有制作現場筆錄，或者沒有簽名蓋章，現在則要求當事人不到場的要請見證人到場見證并在現場筆錄上簽字，否則不產生法律效力。這就要求在執法實踐中探索出行之有效的見證人制度，比如律師見證、公民見證等，以免臨時找見證人影響辦案進程。各種程序規定在執行過程中確實有些繁瑣，但這些繁瑣的程序不僅可以保障行政相對人的權利，同時也可以讓行政執法機關規避執法風險。嚴格按程序執法，一方面可以讓行政相對人對處罰心服口服，另一方面也可以避免一些矛盾的發生。

⒊嚴格限定期限以解決長期查封扣押問題。以前，由于某些案情比較復雜，導致案件久拖未結。同時，為了促使當事人能接受調查處理，不少地方性法規對查封、扣押財物的期限沒有作具體的規定，而是原則上規定可以暫扣至當事人接受處理或接受處罰后。如《上海市市容環境衛生管理條例》第25條第2款規定：“當事人接受處理后，城管執法部門應當及時返還暫扣的物品與相關工具”。這就使得某些案件中被查封和扣押的財物長期得不到處理。如果保管不善或者經辦人員工作變動時移交不到位，很容易造成財物毀損、滅失，從而損害公共利益或行政相對人的合法權益。而《行政強制法》明確規定了查封、扣押的期限不得超過30日；情況復雜的，經行政機關負責人批準，可以延長30日。但是，法律、行政法規另有規定的除外（如《無照經營查處取締辦法》規定實施查封、扣押的期限不得超過15日）。《行政強制法》要求城管執法人員在采取強制措施后加快辦案進度，在法律規定的期限內進行處理，窮盡執法手段仍不能辦結的，應依法解除強制措施。

（二）在實施行政強制執行①行政強制執行，是指行政機關或者行政機關申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強制履行義務的行為。行政強制執行包括行政機關強制執行和申請人民法院強制執行，其中城管機關強制執行的方式包括加處罰款；拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設施或者財物；排除妨礙、恢復原狀；代履行；其他強制執行方式。方面的影響

⒈對代履行作了普遍授權，統一了代履行實施條件。在城市管理領域，曾有不少法律、法規、規章的條款對當事人逾期不履行城管機關整改決定作出了可以由他人代為履行整改決定，并由違法行為人承擔代履行費用的規定。但以前沒有專門立法，相關條款對代履行的主體、費用、程序等問題規定的既不系統也不完整。《行政強制法》第50條對代履行作了新規定：⑴將代履行作了普遍授權。只要符合法定情形，城管機關就可以實施代履行，不需要法律、法規的單個授權；⑵統一了條件。當事人不履行義務時才可適用代履行，當事人不履行義務不是指當事人逾期不履行，而是指經催告仍不履行；⑶統一了范圍。代履行限于后果已經或者將危害交通安全、造成環境污染或者破壞自然資源的情形；⑷明確了代履行的程序。如代履行前送達決定書；代履行3日前，催告當事人履行。⑸建立了立即代履行制度：需要立即清除道路、河道、航道或者公共場所的遺灑物、障礙物或者污染物，當事人不能清除的，行政機關可以決定立即實施代履行。有了這些規定，使得城管部門在實施代履行時有了統一明確的依據。

⒉規定了加處罰款或滯納金不得超過原罰款數額。按照《行政處罰法》第51條第1款規定：當事人逾期不履行行政處罰決定，到期不繳納罰款的，作出行政處罰決定的行政機關可以每日按罰款數額的3%加處罰款。但沒有作出加處罰款上限的規定。由于加處罰款是按日計算，在實踐中就可能會出現“天價”的罰款額。如此一來，不僅增加了行政相對人的經濟負擔，也增加了社會對行政部門“放水養魚”式執法的質疑，其背后折射的是執法部門以罰代管的惰性積習，認為其不是運用現代便捷的通信手段，主動提示督促繳納，而是坐等“秋后算賬”，加重當事人的負擔，導致人們對制度規定的抵觸、對抗情緒，不利于社會的和諧穩定。為此，《行政強制法》以法律的形式規定行政機關依法加處罰款或者加收滯納金的數額，不得超出相對人金錢給付義務的數額，也就是不得超過本金，這樣有利于防止行政強制權的濫用。自2009年4月1日起施行的《道路交通安全違法行為處理程序規定》，規定加處罰款總額不得超出罰款數額，因此城管機關對不按規定停放機動車違法行為罰款的加處罰款的上限有了規定。而按照《行政強制法》第45條第1款的規定，即加處罰款的數額不得超出金錢給付義務的數額。城管機關對所有違法行為罰款的加處罰款的上限都不得超過罰款數，“天價罰款或滯納金事件”將一去不復返。

⒊建立了執行和解制度以化解社會矛盾。傳統行政法學認為，在行政強制執行過程中，不可能出現免除或者變更義務的情況。對于行政權力享有者來說，行使行政權力既是權利，也是義務，必須依法行使，不得放棄或者自由處置。正因為行使的是公權力，所以，執行和解制度與該理論相悖。但現實是復雜的，在具體的執法實踐中，行政強制執行和解有利于節省執行成本，又充分適應了積極行政的發展趨勢，體現了對相對人權利的尊重和保護。因此，《行政強制法》第42條確立了執行和解制度。具體內容包括：⑴執行和解形式：行政機關與當事人達成執行協議；⑵執行和解前提條件：不損害公共利益和他人合法權益；⑶執行和解具體方式：約定分階段履行。當事人采取補救措施的，可以減免加處的罰款或者滯納金（但不能減免罰款本金）。執行協議應當履行。當事人不履行執行協議的，行政機關應當恢復強制執行。在執行中，城管機關與當事人達成執行和解，符合社會主義和諧社會的要求，可以說這是行政強制執行制度中的一個亮點。

⒋縮短了申請人民法院強制執行的期限，免除了行政機關申請執行的費用。長期以來，城管機關申請人民法院強制執行的期限是依據 《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第88條的規定，行政機關申請人民法院強制執行其具體行政行為，應當自被執行人的法定起訴期限屆滿之日起180日內提出。而《行政強制法》第53條規定，當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不履行行政決定的，沒有行政強制執行權的行政機關可以自期限屆滿之日起3個月內，依照規定申請人民法院強制執行。城管機關在沒有行政強制執行權的時候，申請人民法院強制執行的期限由 “法定起訴期限屆滿之日起180日內”縮短為申請行政復議或者提起行政訴訟“期限屆滿之日起3個月內”。不僅如此，以前城管部門在申請法院強制執行時，一般要預交執行申請費，有金錢給付義務的執行還要按實際執行金額的一定比例（一般比較高）付給法院執行費。因此，有的辦案機構即使處罰決定少到位一點或沒到位，也不愿意申請法院執行。但是，如果應當申請而不申請會造成國有資產損失的就要承擔法律責任，對此《行政強制法》第60條規定：“行政機關申請人民法院強制執行，不繳納申請費。強制執行的費用由被執行人承擔。”這一規定為城管部門加大執行力度、樹立執法權威創造了條件。

⒌體現人性化執法，要求保障人權原則貫穿始終。《行政強制法》第23條規定：不得查封、扣押公民個人及其所扶養家屬的生活必需品；第43條規定：行政機關不得在夜間或者法定節假日實施行政強制執行，不得對居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行相關行政決定。并增加了相應的法律責任，如果搞“夜襲”、節假日強制執行，或采取斷水、斷電等方式“由上級行政機關或者有關部門責令改正，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分”。

三、城管執法過程中行政強制問題的解決

（一）認真做好有關行政強制規定和行政強制實施主體的清理工作

城管執法首先要考慮適用的法律依據是否合法、準確、適當。根據《行政強制法》的規定，現行有關行政強制的規定與《行政強制法》不一致的，都要進行修改或者廢止。同時應規范實施主體。按照《行政強制法》的規定，行政強制措施由法律、法規規定的行政機關實施，不得委托；行政強制執行由具有行政強制執行權的行政機關實施或者由行政機關申請人民法院實施；行政強制措施應當由行政機關具備資格的行政執法人員實施，其他人員不得實施。那么，在城管執法實踐中，因為人員緊張而大量雇傭或聘用沒有執法資格人員的做法不能再有，這就需要提高工作效率，改變執法模式；城管部門要對本部門實施行政強制的依據進行梳理、匯總，把具備資格的人員配備在實施行政強制權的執法崗位上。而且，實施行政強制必須以本機關名義實施；凡沒有法定依據實施行政強制、內設機構以自己名義實施行政強制措施、委托或者授權下級部門行使應當由本級部門行使行政強制權的，要立即予以糾正。

（二）建立科學的制度體系，增強城管執法能力

城管部門要建立健全各項制度體系，以調動執法人員的工作積極性。因為執法手段不明確，責任追究制度缺位，會影響執法人員工作的主動性，不利于城市管理工作。為此，需要明確城管執法權益范疇，制定監督制度、維權獎懲制度、糾紛調處制度，以利于消除執法人員的憂慮和行政不作為現象。［3］另外，要格外注重提高城管執法人員的綜合素質。在城管執法實踐中，執法不懂法、隨意執法、執法犯法等問題在城管隊伍中也不同程度的存在。這就要求切實提高執法人員素質，首先要培養其思維能力，提高其理論水平，以理論來指導行為，不斷改進工作方法，使之在日常的工作生活中自覺地維護組織形象。其次，要培養城管人員的職業意識和法律意識。作為執行相關法規的人員，本身要有職業道德和職業歸屬感，要有對法律的敬畏，要嚴格按照法律規定執法。這一方面有利于做好本職工作，另一方面也有利于防范執法風險，避免法律及社會輿論的負面評價。執法人員不僅要熟知法律，精通業務，還要嚴格按執法程序辦案，力爭把矛盾化解在萌芽狀態。只有增強了執法能力，才會使城管執法人員對自身的工作價值有更深切的認同，才能在日常工作中提升城管形象，提升政府形象，提升整個城市形象。

（三）努力解決城管執法的資金問題

按照《行政強制法》第25條第3款的規定，對物品需要進行檢測、檢驗、檢疫或者技術鑒定的，檢測、檢驗、檢疫或者技術鑒定的費用由行政機關承擔；第26條要求行政機關對查封、扣押的場所、設施或者財物，應當妥善保管，不得使用或者損毀；造成損失的，應當承擔賠償責任，因查封、扣押發生的保管費用由行政機關承擔。既然如此，就需要足夠的辦公經費和場所。實踐中，因為沒有條件妥善保管物品而露天堆放的情況較多，自然極易造成行政相對人財物的毀損。城管部門作為國家的行政執法機構，和其他執法機構一樣，一定要由財政全額撥款，否則，行政執法活動就失去了公正和正義的基礎。按照國家相關立法，行政執法實行“收支兩條線”，其罰沒收入全部上繳、行政支出由財政全額撥付，但由于經濟發展水平的差異及領導重視程度的差別，一些地方城管行政執法的經費往往得不到保障，日常工作難以開展，一些地方的城管為了生存，維持正常運作，不惜以費代罰、創收補費、罰沒提成等“亂收費、亂罰款”來彌補經費缺口，影響了城管隊伍的形象，也失去了群眾的信任和支持。［4］

（四）調整“攤販管理”思路，走出城管執法困境

中國城市管理的立法者是以城市秩序作為立法價值取向的，認為擺攤設點影響規范化市場運營、侵占道路、破壞環境衛生、出售不健康不衛生食品、影響城市外觀。但這種思路與社會經濟理性之間存在著偏離。導致城管的執法是以犧牲攤販所帶來的繁榮交易、便利生活、減緩城鄉“斷裂”、為城市下層提供就業等多方面的作用為代價的，同時也忽略了城市下層群體的生存權、城市的多元化等多重價值。［5］所以，城管執法困境的根本出路在于調整城市管理的價值取向和立法目的，力求達到與上述目標之間的平衡。因此可以借鑒國外的經驗，使用登記制度，而不是一味“禁攤”，以從源頭解決城管執法困境。

［1］［4］陸靜.城管執法的困境與出路［J］.中共貴州省委黨校學報，2010，（05）：86－88.

［2］雷怡安.城管：行走于無奈與忍耐之間［J］.四川黨的建設（城市版），2011，（09）.

［3］趙凱.關于行政執法機關行政強制執行的思考［J］.沈陽干部學刊，2009，（06）：28.

［5］蔡克蒙.中國城管能從外國學習哪些經驗［J］.法學，2010，（10）.