論小公司立法規制的三種模式

□ 賈 翱

（東北財經大學， 遼寧 大連 116025）

進入21世紀以來， 一些發達資本主義國家紛紛修訂公司立法， 通過公司法的現代化回應世界經濟發展的全球化和知識化。 雖然世界經濟的主體仍然是跨國公司和商業巨頭， 但是出于科技創新和國民福祉的考慮， 各國都毫無例外地強化了公司法中對中小公司發展的促進和保護， 一些國家在公司法修改過程中甚至提出了“小公司優先”的原則。事實上，如何處理小公司問題對于公司法研究者來說是十分棘手的， 因為大公司和小公司之間無法劃定一個清晰的界限， 同時公司的規模也處在不斷的發展變化之中。 但是大公司和小公司之間的分野確實存在， 這是立法者必須直面的問題。根據學者的分析，對于小公司的立法規制，有三種基本的思路，即特殊的公司類型，公司的替代形式以及采取小公司優先原則。［1］（p303）筆者結合中國公司法的實際對這三種模式進行進一步的理論分析。

一、特殊的公司類型

為解決小公司問題， 許多國家的公司法專門為小公司確定了一種獨立的公司形式， 或者以一個單獨的立法，或者作為一般公司法的一個單獨的部分。在這方面，比較典型的是德國的有限責任公司（GmbH），考察德國有限責任公司法的立法進程可以得知， 有限責任公司即是一種為小公司而設立的公司組織形式?！?884年，德國對1861年《德國商法典》（舊商法典）作了修訂，嚴格限制了股份有限公司的設立， 增加了很多復雜的法律規則， 使得股份有限公司不再適用于小規模的企業，很多投資者因此望而卻步，從而影響到了整個經濟的發展。 經濟生活實踐迫切要求為小企業設計一種股東同樣承擔有限責任的新的公司形式。”［2］（p8）德國的這種立法方式影響了日本， 有限責任公司也曾經是日本的一種重要公司組織形式。再如美國公司法上的LLC，即美國法上的有限責任公司也是專門為小型公司所設立的。我國公司法承襲德國和日本的立法傳統，將公司類型分為有限責任公司和股份有限公司， 這種分類暗含著將有限責任公司作為專為小型企業而設計的一種公司類型，而股份有限公司則適用于大型公司，這體現在股份有限責任公司最低資本額度和發起人人數限制等諸多方面。 為公司設計一種特殊形式的方式被廣泛采用，在很長一段時間這種方式沒有被懷疑，但至少有以下兩個方面值得檢討。

第一，這種方式是否會對公司的成長設置障礙？在公司上市過程中， 有限責任公司如欲成為上市公司或行使公司融資的權利， 需先通過公司改制成為股份公司，再以股份公司身份申請公開發行。針對這種情況，有研究者提出，這種“先改制，后發行上市”的法律安排存在諸如“引發上市包裝”、“導致糾紛隱藏”、“引發PE腐敗”、“不當增加企業融資成本” 等弊端。“改制上市”并未有效地改觀公司治理， 反而無謂地增加了企業融資困擾，影響了企業的公平發展權。［3］并提出應該公平配置融資權利，即允許有限責任公司直接上市。但實際上，這種現象的產生和公司形態的區分對待不無關系，解決辦法至少還包括取消有限責任公司和股份有限公司的人為劃分，使股份公司同樣可以為小型公司所有，這樣就不存在“改制上市”的問題。公司“改制上市”的問題在公司法上并不孤例， 例如以可轉換公司債券的發行為例， 在我國只有上市公司有權發行可轉換公司債券，但實際上，可轉換公司債券對于成長型的科技公司具有十分重要的意義， 在國外一般也主要為風險投資企業所采用。而在我國，小型公司不能發行可轉換公司債券， 這在對小型公司發展構成障礙的同時也阻礙了相關產業的發展?？傊?，為小型公司單獨設立一種公司形態的方式在本質上并沒有將小公司提升到公司法中與大型公司相對應的平等位置。

第二，從立法比較的視角，為小型公司專門設置公司類型的方式也值得質疑。 雖然上文探討了德國等國家和地區為小公司設置專門的公司類型， 但是從世界范圍來看， 不同規模公司間適用同一種公司更能代表公司法的發展趨勢。在英國《2006年公司法》的制定過程中就有人提出建議， 要為小型公司確立一套獨立的公司形式，但在《2006年公司法》頒布之前，圍繞公司法修訂所進行的一場重要的審議，專門反對了這一選擇。在那場論爭中， 反對將一套別具一格的公司監管框架適用于小型公司的一個強有力的理由是， 這種就特殊事項設定的門檻會成為其成長的障礙。也就是說，在英國，同樣一套法律框架適用于所有公司，而不論這些公司在股東或雇員人數、 管理結構或資金運作的規模等方面存在多大差異。［4］（p7）此外，日本提供了更有說服力的例證。 日本曾經繼承了德國公司法中有限責任公司這種形式，而在2005年《公司法》中則取消了有限責任公司這種形式，雖然之前設立的仍可以該種形式存在，同時取消了股份公司股份最低數額的限制， 實現了公司形式的統一。

二、公司的替代形式

除了單獨設計一種公司類型為小型公司所采用外，另一種方式則希望在公司法以外解決問題，即認為通過公司以外的其他法律經營小企業是完全可能的，大量的小企業實際上是以合伙或小商人的形式經營的。這種觀點認為，與其讓小企業更容易設立為公司，寧愿鼓勵小企業使用合伙，通過更新合伙形式，并通過這兩種形式各自的優缺點對人們進行教育。［5］（p303）

除了公司制以外，還有多種組織形式可被利用。在我國，適用于小型企業的企業形態主要有，合伙企業和個人獨資企業，而這兩種形式與公司有著本質的區別。其中，合伙和公司在企業形態上更為接近。合伙企業的價值在知識經濟時代被重新發現， 這也是我國在2007年重新修訂合伙企業法的理由。首先，由于合伙企業里人的合屬性適合于具有人身信任關系的人與人之間的合作。其次，合伙企業適合于風險投資企業的發展。最后，相比于公司制，合伙可能具有一定的成本優勢，盡管這種優勢十分微小。但是，合伙企業的特點決定了其適用范圍和應用價值只能局限于特定形式的企業類型中，其應用價值遠遠小于公司。而個人獨資企業屬于個人的范疇，其在現行法律體系中的地位比較尷尬，在與個體工商戶和一個公司的競爭中面臨著一定的劣勢，尤其是在2005年公司法允許一人公司設立， 個人獨資企業的制度需求銳減， 雖然有研究者提出了一系列改革措施，［6］但是仍然難以承擔促進中小企業發展的重任?？傊噲D用合伙企業、個人獨資企業或者其它企業組織形式完全取代公司是不可行的。

但是， 這種思路在理論上和實踐中仍有一定的意義，因為并不是所有的企業都適合采取公司制，現代企業制度也并不等于完全的公司制。 在公司的時代以及我國發展市場經濟的過程中， 其它企業形式的價值被部分忽視了， 建立現代企業制度被簡單地等同于公司化或者商業公司化。①即使在大型公司也存在這樣的問題， 例如我國的一些具有公共服務性質的大型國企，其性質與以盈利為目的商業公司并不相同，但是也統一適用公司法?；谝韵聨c理由，發展公司的替代形式以促進中小型企業的發展是很有價值的。第一，公司的形式相對而言較為繁瑣，而公司制的架構和運作機制并不是所有的小規模企業的投資者都能掌握的，也并不是必須要掌握。在現實中，很多企業有公司之名，但實際上除了增添了交易成本以外，并沒有真正發揮公司制的價值。以公司章程為例，公司章程是公司自治的重要工具， 但是實踐中的小型公司投資者很少親自設計公司章程，而是模仿或照搬其他企業的章程，這在一定程度上意味著這一公司法律機制的失敗。如果采取更簡單的組織形式可能更有助于發揮其作用。第二，在實踐中，一些公司以外的組織形式發揮了很好的作用， 尤其是在現行的法律規范與公司制相互沖突的場合， 這方面比較典型的例子是我國于2006年頒布的《農民專業合作社法》所創立的農民專業合作社的形式。由于農民對土地不享有完全的所有權，所以無法以土地投資于具有法人財產權的公司當中， 但是農業生產合作社可以解決這個問題。同時，農民專業合作社也有利于解決土地的分散所有與專業化經營之間的矛盾，因此在我國很多地方都有很好的發展，而且有可能會在中國“城鎮化”過程中發揮更重要的作用。如果采用公司制可能難以實現這種效果， 這也提示我們并不是所有的企業都適合采用公司制， 而應當重視不同的企業組織形式的創造和引進。 第三， 如果我們放眼未來，公司制可能會面臨更大的挑戰。公司制以其作為資本的結合體而確立其在經濟發展中的地位， 但是現代科技的發展更加重視資本以外的因素。 現代的科技企業更多強調資本與技術的結合， 在這方面公司制度有其局限性?？傊?，通過為小型企業提供更多的組織形式選擇，可以促進中小企業的發展，但是我們也應該看到公司制的價值在現階段仍然是無法被完全替代的。

三、“小公司優先”原則

除了上述兩種思路以外，近年來，各國在公司立法中紛紛采用了“小公司優先”原則，即根據公司法自由設立的可行性適用于所有的公司是正確的原則， 但是制定法應當遵循“小公司優先”（think small first）的途徑。“小公司優先”即首先考慮小公司，起源于英國公司法的修改， 要求公司立法優先且重點考慮小公司的需求。 作為2006年英國公司法現代化改革的核心原則之一，該原則為改革的方向奠定了基調。

公司法的調整對象是所有的公司， 但現實生活中的公司是千變萬化的。所有權的性質、投資者的目的、規模的大小、股權的結構等方面都會有所不同。公司法的立法者不可能事無巨細，兼顧所有的公司類型。在實踐中，公司的區分并不一定會上升到公司法高度，立法者會對某種區分視而不見， 選擇一定標準的公司作為立法的模板，以此作為規制的中心。①例如：在投資者退出問題上，當前的中國公司法就是圍繞戰略投資者的需求而設計的，而對私募股權投資者的需求則考慮不多。參見張曦淳，徐亮.海外PE退出的艱辛之路［A］.財經·金融實務［M］.2008.而對另外的區分則會進行考量，在進行具體的制度設計時統籌兼顧。與小型公司相比， 大型公司對于一個國家具有更加重要的戰略意義，但是，中小型企業對于一國經濟、社會的重要作用同樣不容忽視。《公司法》 作為一種市場主體立法，對中小企業的發展有著至關重要的意義。因此，《公司法》在考慮大型公司的制度需求時，應當將中小公司企業的發展需要放在更加重要的位置。《公司法》作為一個部門法， 其調整的對象不僅是不同形態的公司，還應當是不同發展階段的公司，其價值不僅僅是構造一個相對完善的成熟公司模型， 而是構造一條適合公司成長過程的流水線。

如果說小公司優先意味著在公司法中更加重視小公司的作用，并以其為中心設計公司立法，但是在小公司優先原則的具體實現方式上， 根據其強弱程度可以區分三種不同的做法。

第一種方式是以小公司為模板進行公司立法。這種做法也是“小公司優先”原則的最初含義，即特指在公司法制定的過程中，以小公司作為公司立法的模板，而以大型公司作為小型公司的例外加以規范。 在英國公司法的改革過程中，改革者認為，當時的公司法對小公司的規定存在兩個方面的缺陷：一是強加了過度的、不必要的國家干預；二是法律適用和立法語言不明晰、不簡潔。當時的法律并沒有考慮到小公司的特殊需求，并沒有將私人公司的法律規則與公眾公司的法律規則明顯地區分開來， 沒有將私人公司的法律規則凸顯出來。實踐也證明，“一刀切式”的立法不利于小公司的成長。根據前述原則，英國公司法對私人公司的法律規則進行了較大的改革。 這次改革重新強調了市場機能，強調了企業自治和自由競爭， 放松了公權力對企業的干預。特別是對小公司和私人公司，簡化、靈活、意思自治，成為該領域法律結構的主題。但我們也看到，完全以小公司為模板進行公司立法可能會在實踐中面臨一定的困難。即使在英國公司法的改革中，也并沒有完全貫徹這一原則?！斑@部法律修訂的步伐，并沒有大到徹底改頭換面以優先回應小型公司需求的地步。在審議公司法的修訂時，一些更為雄心勃勃的計劃被縮減?！保?］（p7）

第二種方式是為小公司制定特殊的規則。 這意味著在公司法上對中小企業發展作出特殊的照顧， 即為小公司設置特殊的規則以滿足其特殊需要， 體現對小公司的保護。事實上，各國（地區）的最新公司立法都十分重視中小公司的發展。以我國香港地區2012年《公司法例》的修改為例，為便利中小公司的發展，在公司財務信息的披露方面采取了便利擬備簡明報告的措施，第一， 循以下方向便利小企業擬備簡明財務報告和簡明董事報告：私人公司（銀行／接受存款公司、保險公司以及證券經紀公司除外）如符合“小型私人公司”的資格， 即自動符合資格擬備簡明報告； 公司集團如符合“小型私人公司集團”的資格，其控權公司即符合資格擬備簡明報告； 非企業集團成員的私人公司在成員一致同意下，可擬備簡明報告。第二，全年總收入不超過港幣2500元的小型擔保公司及小型擔保公司集團可獲準擬備簡明報告。第三，不符合小型私人公司資格的私人公司， 或不符合小型私人公司集團資格的私人公司集團，兩者如符合較高規模準則限額，在獲得占表決權75%的成員同意并沒有其他成員反對的情況下， 可擬備簡明報告。第四，使有關財務摘要報告的條文更便于使用，并把條文的適用范圍擴至一般公司（而非如現行《公司條例》只限上市公司）。在英國《2006年公司法》中也有類似的規定。這些措施著眼于小公司的特點，目的在于進一步促進公司的發展。 這種做法的一個前提是需要在法律中對能夠享受到這些規則保護的公司作出清晰的界定。對公司規模的界定無疑存在一定困難，而且其標準也處在變化當中， 但這種方式在許多國家的公司法上都有體現。

第三種方式是致力于實現公司規則的統一適用，使小公司獲得許多本屬于大公司的制度機會。 日本在2005年的公司立法修改中就采取了這一做法。首先，日本公司法取消了有限公司的公司形態， 實現了公司形態的整合和統一，通過公司形態的整合，實際上擴大了小公司的生存空間。 其次， 日本也改變了以往區分大型、小型、中型、準大型等具有法律意義的劃分方法。在日本2005年《公司法》頒布之前成立的股份公司，根據其規模，依據《關于股份公司的審計等的商法特例的有關法律》進行了劃分。具體來說，大型公司是指資本金5億日元以上， 或者負債總額200億日元以上的股份公司；小型公司是指資本金1億日元以下，且負債總額未滿200億日元的股份公司；中型公司是指大型公司和小型公司以外的股份公司。2002年的修訂把本來適用于由會計審計人進行審計的大型公司的相關特例改為也適用于相關中型公司，這樣的公司被稱為準大型公司。2005年6月出臺的《公司法》，僅就大型公司，在其第2條第6項中規定了前述與大型公司相同宗旨的定義，而就中型公司、 小型公司、 準大型公司的區別性規定沒有了。［8］（p48）

綜上所述，世界各國都十分重視小公司的發展，并在本國公司法中進行了相應的制度變更。 這些變更都體現了進入21世紀以來， 經濟發展全球化和知識化的特點。因此，深入理解世界公司法的這種變化以及“小公司優先”原則的具體含義，對于理解現代公司法的發展趨勢并在此基礎上提出我國公司法的改革建議具有十分重要的價值。

［1］［5］（英）保羅·戴維斯.英國公司法精要［M］.樊云慧譯.法律出版社，2007.

［2］（德） 托馬斯·萊塞爾， 呂笛格·法伊爾. 德國資合公司法》（第三版）［M］.高旭軍等譯.法律出版社，2005.

［3］蔣大興.公司組織形態與證券（融資）權利——摒棄有限公司“改制上市”的法律習規［A］.現代法學，2013，（01）：71.

［4］（英）艾利斯·費倫.公司金融法原理［M］.羅培新譯.北京大學出版社，2012.

［6］李建偉.個人獨資企業法律制度的完善與商個人體系的重構［J］.政法論壇，2012，（05）：12.

［7］（英）艾利斯·費倫.公司金融法原理［M］.羅培新譯.北京大學出版社，2012.

［8］（日）落合誠一.公司法概論［M］.吳婷等譯.法律出版社，2011.