新《民事訴訟法》視野下的民事二審發回重審制度

高 鴿

民事二審發回重審制度是二審法院針對一審判決，基于法定理由，予以撤銷并發回一審法院或者發交其他法院重新審理的制度。已于2013年1月1日開始生效的新《民事訴訟法》第170條對我國民事二審發回重審制度作了部分修改，該修改不僅對制度的理論研究具有指導意義，更重要的是，將直接影響二審法院對二審程序的選擇。

一、制度的運行現狀

1.改判率的降幅大于發回重審率

圖1 2003-2012年我國民事二審改判案件數與發回重審案件數(件)

2003年至2012年間，二審發回重審與改判的案件數情況均存在一定浮動，如圖1所示*本文圖1與圖2的數據均來自2003-2012年最高人民法院公布的《全國法院司法統計公報》。。在二審發回重審的案件數方面：2003年至2007年間，發回重審的案件數相對穩定；2007年至2009年間，呈上升趨勢；2009年至2012年間，呈下降趨勢。而在二審改判的案件數方面：2003年至2007年間，與發回重審的案件數的穩定不同，呈明顯下降趨勢；2007年之后的升降趨勢，則與發回重審的案件數相似。若結合這十年間民事二審審結的案件數的數量，則可以發現，發回重審率與改判率雖均呈總體下降趨勢，但改判率的下降幅度大大超過了發回重審率，如圖2所示。*雖然在這期間，上至最高人民法院，下至地方法院均出臺了相關文件對發回重審的使用進行限制，但改判率的下降幅度依然驚人。相關文件有《最高人民法院關于人民法院對民事案件發回重審和指令再審有關問題的規定》《北京市高級人民法院關于民商事上訴案件改判和發回重審若干問題的意見(試行)》《江蘇省常州市中級人民法院關于提高二審改判、發回重審案件質量、建立兩級法院協調制度的意見》、山東省臨沂市中級人民法院的《二審改判發回案件雙向監督辦法》等。

圖2 2003-2012年我國民事二審發回重審率與改判率(%)

2.案件事實認定問題成發回重審主因

在新法實施之前，舊法第153條規定的發回重審的事由有三種：“認定事實錯誤”、“認定事實不清，證據不足”與“違反法定程序，可能影響正確判決”。前兩種為事實認定問題，后一種為程序問題，但司法實踐中存在的發回重審的理由卻遠遠超越了立法規定，甚至還包含了依法應當直接改判的“適用法律錯誤”*如“龍飛翔訴謝宏言返還財產糾紛一案”，該案的二審法院認為一審判決適用法律錯誤，繼而發回重審。參見呂鳴：《論發回重審》，湘潭大學2007年優秀畢業論文。。雖然無法從最高人民法院公布的司法統計公報中直接看出我國因事實認定問題發回重審的概況，但從已有的相關數據來看，其占據了發回重審案件總數的大部分。據統計，在黑龍江省法院系統2005年發回重審的1 768件民事案件中，因原判決認定事實不清、證據不足的有933件，比例為52.8%。[1]

3.發回重審后再上訴的比例高于普通的一審案件

發回重審制度的設置，內含了徹底解決當事人糾紛之目的。重審后再次上訴，與立法本意相違背。既然二審法官將案件發回重審，則表明了二審法官與原審法官在案件的理解上存在差異，這種差異表現在事實認定、程序合法性認知、法律適用等方面。重審法官能否意識到這種差異，并最終更改原判，使當事人服判息訴，則全系重審法官自身。曾有學者對部分發回重審案件的改判情況進行抽樣調查，185件發回重審的案件中，經重審改判的案件僅有38件，改判率只有20.54%。[1]在改判率如此低的情況下，被維持原判的當事人依然可能會不服重審判決，便容易再次上訴。2003年至2005年，上海市第一中級人民法院轄區內的重審后再次上訴的比例超過50%，遠比普通一審案件上訴率高30多個百分點。*這里重審后被二審改判的比例，包括重審維持原判被二審改判與重審改判被二審再次改判兩種，但實踐中，發回重審存在內部函，內部函載明了二審法院關于重審應當注意的事項，若重審法院改判，參照內部函的可能性較大，而參照內部函改判后，被二審再次改判的，可能性較小。因此，有理由相信，13.9%的比例應大部分屬于重審維持原判被二審改判的情形。此處相關數據參見陳立斌等：《發回重審的制度建構及其運作機制的完善》，載《審判前沿觀察》2007年第1期。

4.發回重審的使用存在異化情形

發回重審裁定的作出，不僅僅只是從案件本身出發，還可能存在績效考核等其他因素。有學者曾以鶴壁中院為對象進行調研，發現在每年的第二季度和第四季度(河南省法院系統考核的月份為每年的6月與12月)，發回重審的案件數和比率都大幅上升，幾乎占到全年發回重審數量的60%以上。[2]又如湖北省宜昌市中級人民法院民三庭在2008年度第四季度僅一個季度，發回重審案件數竟占該庭全年發回重審案件總數的69.23%；[3]雖然上述數據僅系兩個中院的情況，但足以折射出發回重審在運用時間點上的端倪，異化使用的情況不言而喻。

二、新法下的民事二審發回重審制度之檢視

立法修改有其漸進性，二審發回重審制度的修繕，也不可能一蹴而就。在新法的視野下重新審視該制度時，可以發現其有進步的地方，但仍有不足。

1.相比舊法的進步之處

(1)增加了裁定書。舊法第153條只規定了判決書這一種裁判文書，并不涉及裁定書。事實上，立法規定了當事人若不服三種情形下的裁定，有權上訴：管轄權異議、不予受理和駁回起訴。舊法條文規定的不嚴謹，一定程度上使裁定書的二審處理程序顯得無法可依，而最初公布的《民事訴訟法修正案(草案)》對此也并未提及，新法第170條的規定，彌補了這一缺陷。

(2)完善了程序問題案件的發回重審。舊法對程序問題發回重審的條件，以“違反法定程序，可能影響案件正確判決”概之。由于該規定過于抽象，缺乏具體的操作準則，導致一二審法官對此會產生不同理解，甚至一審、二審法院自身內部的法官，對此也會存在不同見解。這就可能使同一問題存在不同見解，進而存在不同做法。新法的修改，以列舉的方式羅列了程序問題的情形，也在條文規定上消弭了舊法給人的“重實體輕程序”的印象。此外，新法亦規定了因程序問題發回重審的，只能發回重審一次，填補了原先立法上的空白。*舊法對二審發回重審的次數未作規制，僅由《最高人民法院關于人民法院對民事案件發回重審和指令再審有關問題的規定》進行規范，該《規定》對舊法第153條第(三)項的情形作了發回重審只能適用一次的限制，即因事實認定問題發回重審的，至多發回重審一次。對于因程序問題發回重審的次數問題，卻是立法空白。立法的缺陷，致使實踐中存在反復多次的發回重審，有的甚至發回重審多達20多次。參見張嘉軍：《民事發回重審制度的立法表達與實踐運作》，載《公民與法》2012年第5期。

(3)明確了事實認定錯誤與非基本事實不清的改判、撤銷或者變更。舊法對一審事實認定存在問題，二審應直接改判的情形，只規定了法律適用錯誤一種。對于其他事實認定問題的情形，均賦予了二審法院可查清改判，也可發回重審的選擇權。新法將事實認定錯誤與法律適用錯誤一起列為了直接改判、撤銷或者變更的對象。另外，該條還規定了只有基本事實不清的情況下，二審法院才有查清改判或者發回重審的選擇權，排除了非基本事實不清的案件適用發回重審的可能。

2.尚存的不足

(1)未解決發回重審裁定書的內容以及內部函拘束力所存在的問題。對于發回重審裁定書，二審法院僅需“概括寫明發回重審的理由”[4]，一審法院與當事人并不能從裁定書的內容知悉發回重審的理由、依據以及重審應查明的事實等案件要點問題，上述事項僅見諸于二審法院發于重審法院的內部函中。內部函是上下級法院之間內部交流的信息載體，對重審法院以及二審法院均不具有法律上的拘束力，亦不向當事人公開，使得重審法院的裁判不受二審法院發回重審理由的束縛，也讓當事人對發回重審的理由乃至重審審理的事項產生種種猜疑，降低了當事人在重審過程中的調解意愿，也損害了司法公信力。加之，重審法官又很少推翻原判，當事人對重審判決不服并上訴的可能性便大大增加。

(2)缺乏制約機制。發回重審與否，內在的決定要素取決于案件本身，外在的決定要素則需綜合考慮二審功能的發揮。實際上，在一些二審發回重審案件中，存在二審法官有能力改判而不改判，卻將案件發回重審的現象，這點在級別越高的法院，表現的愈為明顯。2005年至2007年3年間，廣東省高級人民法院的發回重審率分別為5.8%、5.7%、5.0%，而中級法院的發回重審率則為3.1%、2.6%、2.1%，平均高大約3個百分點。[5]就法官業務能力而言，高級別法院的法官應優于低級別法院，這便從側面印證了一個事實：二審法官對發回重審的運用并非僅從案件本身出發，更多的可能還顧及其他因素。由此可見，需要相應機制對發回重審裁定進行約束，以使發回重審裁定系真正基于案情而做出的。可是，法院內部目前缺失評查機制，對發回重審裁定監督不足，在法院外部，亦無監督體系。

(3)基本事實認定不清的案件，依舊可以發回重審。將事實認定問題解決于一審，此在英美法系國家廣泛采用，但我國二審采取的續審主義與英美法系國家的事后審主義不同，英美法系國家將一審定位為事實審，二、三審為法律審，事實認定問題都相應地在一審中解決，是基于一審配置了完備的審前程序予以充分發現事實，所以，當事實認定錯誤或者不清時，將案件發回一審法院重審，是符合英美法系國家構建審級制度的目的的。然而，我國的一審審前程序目前尚不能充分體現該功能，不具備將事實認定問題完全解決于一審的基礎。況且，二審法院一般比一審法院更具查清事實的能力，二審不能查清的案件事實，在重審后查清的可能性只會更低。因此，賦予二審法官將事實認定不清的案件發回重審的權力，值得商榷。

(4)對當事人程序選擇權的尊重不足。在論述發回重審制度時，很多學者都提到了“當事人審級利益保護”的問題。民事訴訟作為當事人解決糾紛的無奈手段之一，其最迫切實現的預期應當是糾紛的解決。在能解決糾紛的前提下，對當事人而言，審級利益的保護就顯得不是那么重要。當然，這并不意味著制度的設計者可以忽視“當事人審級利益保護”的問題，應當賦予當事人以程序選擇權，讓當事人自己選擇改判還是發回重審。遺憾的是，這次《民事訴訟法》的修改未能涉及。

(5)發回重審法院的單一性。發回原審法院重審，其本身便是一種訴訟博弈。理想的博弈結果是重審法院改判，當事人就此結案；不理想的博弈結果，則是即使重審法院改判了，當事人依然選擇上訴。其實，在這場訴訟博弈開始之前，當事人對重審法院或多或少都會存在信任缺失的問題。這種訴訟心理的存在，完全會影響當事人對重審結果的理性判斷。而有時基于當事人的特殊性，發回原審法院重審的，需要整個法院的法官進行回避，此時，發回重審法院的單一性的弊端就更容易顯現出來。

三、實踐運用之對策

1.慎將“事實不清、證據不足”案件發回重審

我國二審既為法律審，也為事實審，查清一審未查清的案件事實本為二審所包含的內容，是二審法院的職責所在，二審法官有不得拒絕裁判的義務。一審未查清的案件事實，二審亦有不能查清的風險，在充分給予當事人舉證、質證的機會，讓當事人完全行使了訴訟權利后，案件事實若仍處于真偽不明的狀態，二審法院應根據舉證責任的分配原則進行判決，立法也提供了相應依據。最高人民法院頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》第2條便明文規定，當事人在一般情況下需要對自己的訴訟請求承擔舉證責任，當舉證不能，使案件事實真偽不明的，就應承擔舉證不能的法律后果。可見，二審若仍未能使案件事實明晰，二審法官也具有直接判決的條件。將案件基本事實認定不清的案件發回重審，不僅給人以“規避審判義務”的感覺，而且對案件事實的查清、改判和當事人的服判息訴，也不會帶來預想中的效果，這點從前文相關的重審改判率、重審后的再次上訴率等數據上可予窺見。

尚需說明的是，假使二審法院需要將基本事實認定不清的案件發回重審的，也應當指明認定不清的基本事實有哪些，諸如合同簽訂的時間、地點、涉案金額、約定管轄情況、履約情況等。

2.賦予當事人以程序選擇權

(1)一審裁判存在程序問題的。有學者認為，我國因為審級制度的存在，一審存在程序問題的，都應發回一審法院重審，二審法院不應隔審徑行糾正。[6]糾正一審存在的問題與實現當事人的上訴目的，在一定程度上存在取舍的問題。顯然，不是也不應當是所有一審存在程序問題的案件都應發回重審，較為可取的是，當一審法院存在重大程序問題時，賦予當事人以程序選擇權，由其決定是否發回重審；若一審只是存在一般程序問題的，應由二審法院直接審理為宜。重大程序問題應是嚴重違反了程序性規定，并/或者可能對當事人的實體和程序權益產生重大影響的情形；一般的程序問題，應不屬于嚴重違法，且對當事人的權益只是造成了輕微的侵害或者沒有影響的情形。*對于重大與一般的區分，其界限本身便較為模糊，而實踐情形又多繁雜，可通過指導性案例、司法解釋的方式進行明確。

其一，一審存在重大程序問題的。我國臺灣地區的《民事訴訟法》第451條第(二)項規定，上訴案件若發回重審的，當事人有陳述意見的機會，若雙方當事人都同意由二審法院徑直判決的，二審法院應自為判決。我國立法不妨借鑒，畢竟對當事人而言，更為重要的是自身權益是否得到切實保護，若其自愿放棄審級利益，不予追究一審的重大程序問題，二審法院若將一審法院的過錯結果——案件因重大程序問題被發回重審——裁由當事人承受，顯失公平。賦予當事人以程序選擇權，由其決定二審法院直接審理或發回重審，并對當事人的選擇過程進行立法固化，使之更為法定化、程序化，則程序與實體并重的價值取向亦能得到彰顯。同時，二審法院可以在直接審理后的裁判文書中寫明一審審理中所存在的程序違法情形以及改正的結果。

至于重大程序問題的情形，新法第170條規定了遺漏當事人和違法缺席判決兩種情形，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》則規定了違法缺席判決、應回避而未回避和未經開庭直接裁判三種情形。結合實踐中可能出現的情形以及各地方法院積累的經驗*參見北京市高級人民法院的《關于民商事上訴案件改判和發回重審若干問題的意見(試行)》、寧夏中衛市中級人民法院的《審理二審案件改判、發回重審的規范意見》、山東東營市中級人民法院的《關于審理二審案件改判、發回重審的實施意見(試行)》等。，除上述情形外，下列情形也應屬于重大程序問題：一審中必須參加訴訟的當事人未參加訴訟的；違反公開審判相關規定的；作為認定案件事實主要依據的證據，未經舉證、質證的；出具鑒定意見的鑒定機構、人員不具備鑒定資質的；審判組織的組成不合法的；其他嚴重違法的情形。

其二，一審存在一般程序問題的。此情形下，對當事人與國家利益的保護、司法公正與效率的取舍，司法成本將被首要考慮，應更偏重于后者，由二審法院直接審理較為妥當。一般程序問題包括：一審法官未在庭審筆錄上簽字的；未參與審判的法官參與判決書制作的；在庭審中因當事人聘請了律師而未充分釋明庭審權利與義務的；其他程序問題的情形。

(2)一審裁判存在實體問題的。一審裁判的實體問題大體可以分為兩種，一是一審的實體裁判錯誤，二是遺漏了部分訴請。前者本身就是當事人所不服的部分，選擇由二審法院直接審理，并無不妥。后者在立法上有“先予調解，調解不成發回重審”的規定。立法主要是出于一審中未予處理的訴請，二審若直接處理，實質上會使其變成了“一審終審”的考慮，但是如果當事人甘愿犧牲自己的審級利益，而追求審理程序上的效率，未嘗不可。故而，在一審法院遺漏訴請的情形下，也應賦予當事人以程序選擇權。

至此，或許會有學者擔心二審法院能否承受的問題。我們應當正視上訴案件迅速增加的現實，但也需明白大量增加的很大原因，在于我國當前的上訴環節缺乏限制。立法未對上訴利益、案件標的額與案件類型進行限制，當事人不服一審判決，即可在上訴期限內提起上訴，二審法院便有審判的義務。而部分當事人的上訴，純粹出于拖延時間或者其他不正當目的，徒增二審法院的工作量。對上訴進行限制，當事人因顧忌不允許上訴的風險，會將案件審理的重心放在一審，而非二審。方可從源頭上減少上訴案件的數量，從而減輕二審法院的工作量，并非以發回重審來實現減壓的目的。

綜上，在司法解釋的制定，甚至在以后的立法修改中，應當賦予當事人以相應的程序選擇權。

3.建立發交與原審法院同級的其他法院重審的制度

發交與原審法院同級的其他法院進行重審，不僅可以回避原審法院不宜審判的問題，且有利于當事人定紛止爭以及接受重審結果，避免當事人再上訴。法國、日本和我國臺灣地區，都有發交其他法院審理的制度，*在法國，《新民事訴訟法典》第626條規定：“如《法院組織法典》第131-4條規定：‘在撤銷原判的情況下，案件發交與作出被撤銷的判決的法院同性質的另一法院或者發回同一法院由不同法官組成的法庭重新審理’”。在日本，其控訴審中，“當以違反專屬管轄為由撤銷原判決時，控訴法院不是將案件發回原法院，而應當將其移送至有直接管轄權的第一審法院”；上告審中，“受《民事訴訟法》第325條第四項規定的制約，讓原審法院進行裁判不妥當時，應將案件移送與原審法院相同審級的其他法院進行重審”(參見新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版第634、649頁)。在我國臺灣地區，《民事訴訟法》第452條規定：“第二審法院不得以第一審法院無管轄權而廢棄原判決。但違背專屬管轄之規定者，不在此限。因第一審法院無管轄權而廢棄原判決者，應以判決將該事件移送于管轄法院”。這對我國構建發交審理制度具有很好的參考意義。可以考慮，以發回原審法院重審為原則、發交其他同級法院重審為例外，建立我國的發交審理制度。對以下情形應發交其他法院進行重審：違反專屬管轄規定；原審判決系審判委員會討論決定的；案件涉及當地權力機關，原審法院進行重審可能受到干擾的；原審法院需集體回避的；其他需要發交重審的情形。

4.明確發回重審裁定書的內容及拘束力

(1)關于發回重審裁定書的內容。在一般情形下應廢除發回重審的內部函，*據《人民法院報》2001年3月29日報道，內蒙古高級人民法院從2000年起便率先在全區法院取消發回重審經濟案件的內部函，將發回重審理由直接寫入裁定書。將發回重審的理由、依據以及重審應注意的程序問題、應查明的案件事實等事項在發回重審裁定書中載明。發交其他法院重審的，還應列明發交重審的法院。若發回重審的事由涉及國家秘密、個人隱私和商業秘密的，則仍可依現行做法，在裁定書上概括寫明發回重審的理由，內部函也可繼續使用。

(2)明確發回重審裁定書對上下兩級法院的拘束力。發回重審裁定的拘束力不足，容易使重審法院忽視二審法院發回重審的理由和依據，讓重審流為形式，這也是現今為何重審改判如此之難的一個重要原因。

域外立法關于發回重審裁判對重審法院和發回重審裁判的作出法院的拘束力都有明確規定，如《日本民事訴訟法》第325條第3項、《裁判所構成法》第4條規定，案件發回或發交審理時，受上告法院關于廢棄的法律上與事實上的判斷約束；[7]我國臺灣地區的《民事訴訟法》第478條第3項則要求發回或發交法院，須以第三審法院的發回或發交理由為裁判基礎；德國的《民事訴訟法》第318條和第563條第二款規定，在控訴與上告程序中，若沒有出現新情況，則重審法院與控訴法院、上告法院均受撤銷判決中所包含的法律觀點的拘束。[8]我國立法應當對發回重審裁定書的拘束力進行明確：重審法院不得作出與原審裁判相同或相似的裁判，應對發回重審的理由作出回應，除非基于立法變更、收集到新證據、發現新事實或者有足夠論據反駁發回重審依據等合理解釋；對于二審法院，重審后當事人再次上訴的，裁定書內容對二審法院的裁判也應具有約束力，未出現新情況的，二審裁判應以發回重審裁定的內容作為裁判的基礎之一。

5.建立發回重審的必要性審查制度

除不予受理、駁回起訴與管轄權異議三種裁定可以上訴外，一般裁定均缺少救濟途徑。發回重審的裁定不同于其他裁定，與當事人的審級利益、實體權益息息相關。倘若當事人對發回重審的必要性存有疑問，其對后期的重審結果亦可能不服，那么重審后選擇再次上訴的可能性便大大存在，重審的作用便無法體現。因此，可以考慮設立相應的必要性審查制度，允許當事人申請對發回重審的必要性進行審查。若當事人提出審查申請的，則應由二審法院的不同法官進行評查，評查的期限不計入二審審限。

[1] 高艷華.民商事二審案件發回重審情況分析[J].人民司法，2007(3)：33-34.

[2] 郝占鋒.于鶴壁法院民事發回重審案件的調研報告[D].保定:河北大學，2011.

[3] 湖北省宜昌市中級人民法院課題組.正確把握案件發改率，提升案件審判質量[N].人民法院報，2011-07-14(8).

[4] 最高人民法院辦公廳.法院訴訟文書樣式(試行)[M].長春:吉林人民出版社，1992：64.

[5] 廣東省高級人民法院課題組.統一二審改判標準的調研報告[M]∥鄭鄂.破解法院科學發展難題的新探索(上).北京:法律出版社，2011：166.

[6] 王伯勛，趙文超.民事訴訟發回重審之規范與控制[J].人民司法，2010(3)：103-107.

[7] 新堂幸司.新民事訴訟法[M].林劍鋒，譯.北京:法律出版社，2008：650.

[8] 羅森貝克，施瓦布，戈特瓦爾德.德國民事訴訟法(下)[M].李大雪，譯.北京:中國法制出版社，2007：1080，1120.