知識產權視角下非物質文化遺產保護模式探究：以浙江省為例

□劉瑾

（中國計量學院， 浙江 杭州 310018）

非物質文化遺產的知識產權保護是一個比較新的課題，也是近些年來知識產權學界討論的焦點問題。時至今日，非物質文化遺產是否可以適用知識產權制度來進行保護，國內外學者對此提出了諸多學術見解，但問題在于：一方面，由于非物質文化遺產的特性與傳統知識產權客體之間存在諸多不相符的地方，因此要實現以傳統知識產權制度保護非物質文化遺產的愿望尚有不可逾越的障礙；另一方面，若強行對現行知識產權制度進行改造以達到保護目的，既可能對其制度體系造成顛覆性的破壞，亦難以滿足非物質文化遺產知識產權保護的真正需要。因此，建立一種綜合的非物質文化遺產知識產權保護模式，即在傳統知識產權法律制度中對非物質文化遺產進行防御性的知識產權保護，同時制定專門法發來實現對非物質文化遺產積極的知識產權保護應當是較為妥當的方式。

一、非物質文化遺產與知識產權的關系

非物質文化遺產一詞最早出現在20世紀80年代聯合國教科文組織的文件中。隨著現代人類文明的發展和國際社會對文化遺產保護意識的深化，“非物質文化遺產”的概念逐漸清晰。2003年10月17日通過的《保護非物質文化遺產公約》（以下簡稱 《公約》正式啟用了“非物質文化遺產”的概念。該《公約》第2條規定了非物質文化遺產的定義，即：“被各社區、群體、有時是個人，視為其文化遺產組成部分的各種社會實踐、觀念表述、表現形式、知識、技能以及相關的工具、實物、手工藝品和文化場所。”其包含五個方面的內容：⑴口頭傳說和表述，包括作為物質文化遺產媒介的語言；⑵表演藝術；⑶社會風俗、禮節慶；⑷有關自然界和宇宙的知識和實踐；⑸傳統的手工藝技能。該《公約》指出：非物質文化遺產概念中的非物質性的含義，是以滿足人們精神生活需求為目的的精神生產，其偏重于以非物質形態存在的精神領域的創造活動及其結晶。其具有活態性、集體性、民族性、地域性、傳承性、傳播性、獨特性、綜合性、實踐性、流變性、相對公開和共享性。［1］（p35－38）

非物質文化遺產蘊含著信息和技能，是人類智慧的結晶，因此其作為智力成果是無可非議的。而知識產權制度是現代社會保護智力成果的主要規則，因此二者有著內在的聯系和區別。通過比較二者的特征可以發現，非物質文化遺產均已具備了知識產權的基本特性：都具有“無形性”；都屬于人類智力成果范疇，具有一定價值和一定的存在形式；都具有創造性；都是可以進行某種形式流傳的信息，與一定的主體密切相關。但是，知識產權是私權，重在對創新者的保護，具有獨占性和壟斷性；對非物質文化遺產而言，知識產權卻是用于維持和保存知識而非創造新知識。二者在制度設計初衷上有著巨大差異。此外，非物質文化遺產具有不同于知識產權的特性，如創造的群體性和傳承的個體性、變異性、口頭性等。所以，對于非物質文化遺產是否可以適用知識產權制度來進行保護的問題，發達國家和發展中國家之間爭論不休。

二、知識產權對非物質文化遺產保護的必要性與正當性

關于文化遺產的保護，最早始于1793年，以法國的《共和二年法令》為標志，至今已有210多年。在其演進過程中，許多國家根據各自的國情、相應的文化理念以及法律傳統等，創造了行政和法律等諸多保護模式，其中以行政保護和法律保護為主。法律保護中主要是公法的保護，如法國、日本、中國。但公法對非物質文化遺產保護存在著兩個缺陷：首先，公共資源的稀缺性使政府無法滿足非物質文化遺產保護所需要的資源，導致非物質文化遺產難以得到全面、及時、有效的保護；其次，政府資源的有限性容易導致“權力尋租現象”，給非物質文化遺產保護帶來由公權力形成的潛在威脅。為此，有理論提出用私法尤其是知識產權制度對非物質文化遺產予以保護，然而贊成用知識產權制度保護非物質文化遺產的理論認識尚不夠明晰，這些不清晰的認識限制了知識產權制度作用的發揮。因此，充分認識知識產權對非物質文化遺產保護的必要性和正當性是探討非物質文化遺產保護的首要問題。

⒈非物質文化遺產知識產權保護的必要性。知識產權是一種人身權和財產權并存的權利。非物質文化遺產的傳承和發展主要依靠傳承人，傳承人具有非物質文化遺產保護主、客體的雙重身份，其擁有的文化權利主要包括：文化平等權、文化認同權、文化私有權，這些權利契合了 “知識產權的人身權和財產權并存的權利”。［2］就已有的法律調控手段而言，作為財產的“非物質化”在私權保護領域中的體現，知識產權制度應該是對非物質文化遺產傳承人（社群）文化私有權進行保護的最佳選擇。［3］

非物質文化遺產的開發和利用可以創造出越來越多的財產利益，而作為調整無形財產領域利益分配的知識產權法，雖然與非物質文化遺產之間有很多不相容之處，但就目前的法律體系來看，無疑是最適合用來調整非物質文化遺產的財產利益分配的。

⒉非物質文化遺產知識產權保護的正當性。第一，知識產權制度對非物質文化遺產的保護可以充分地維護非物質文化遺產所有人的利益，體現公平原則，承認和補償非物質文化遺產的價值。在目前的經濟和法律體制內，非物質文化遺產的價值不能得到充分的承認和補償，只有利用知識產權機制才能改變這種不公正和不公平的現狀。第二，對非物質文化遺產的保護需要知識產權制度的激勵。知識產權帶來的收益可以用來維持那些不被人們重視并趨于消失的非物質文化遺產，如一些地方傳統曲目、傳統手工技藝等，這有利于非物質文化遺產的傳承和發揚。通過知識產權制度對社區的知識授予法律上承認的權利將會提高這種知識的形象并有助于在擁有該知識的社區內外形成對這種知識的尊重。［4］第三，通過知識產權保護非物質文化遺產使非物質文化遺產的所有人在保護中成為第一位責任人，其對于自身利益的關切可以彌補政府關注的不足和偏好；由于賦予了非物質文化遺產所有人知識產權，該所有人可以對自己的非物質文化遺產進行合理的保護、開發和利用，可以從中獲取收益，彌補國家保護經費不足的問題，同時，權力尋租的問題也可以得到適當的遏制。［5］

⒊非物質文化遺產知識產權保護的專門性。以傳統知識產權模式實現對非物質文化遺產的積極的知識產權保護是一項無法完成的任務，對于發展中國家其弊端尤為明顯。因為我國在未來的相關立法中不宜采用傳統知識產權模式來實施對非物質文化遺產積極的知識產權保護，應根據非物質文化遺產的特點制定專門法來對非物質文化遺產進行知識產權保護。但由于國家在制定專門法時需要兼顧各個地方非物質文化遺產的具體情況，所以各地方可以考慮先進行地方立法。

三、現行知識產權制度保護非物質文化遺產存在的局限

⒈著作權制度保護的局限。以著作權模式保護非物質文化遺產，在保護非物質文化遺產自體和相關傳承人權益方面確實能夠發揮作用，但在保護非物質文化遺產母體方面還存在許多缺陷，致使非物質文化遺產和現代著作權制度之間的矛盾日益凸顯。如：不能夠充分體現非物質文化遺產的群體性和世代流傳性的特征，不能確保非物質文化遺產不斷傳承和創新，不能充分保護非物質文化遺產來源群體的權利。

⒉專利權制度保護的局限。非物質文化遺產一般是由群體持有和創造的，主體難以確定，而且有的已經被公開，利用專利制度保護“以非物質文化遺產為基礎而來的發明”在更多的時候不但不能維護非物質文化遺產所有人的利益，反而還為侵害非物質文化遺產所有人利益的行為提供了法律支持。因為就現實的情況觀察，非物質文化遺產的所有人和商業利用人通常都不是同一的，較為常見的是情況是非物質文化遺產所有人之外的人通過對非物質文化遺產的研究和開發，取得了新的發明創造成果，繼而就該發明創造申請了專利。一旦該申請通過專利審查，則該申請人即成為專利權人，對該專利享有壟斷性權利，而非物質文化遺產所有人通常不能從中得到任何利益，而且非物質文化遺產所有人對自己的非物質文化遺產自行開發利用的可能性必然會受到前述專利的限制，甚至還會成為專利侵權人。［6］

⒊商標權保護的局限。商標權模式對非物質文化遺產知識產權的保護作用亦非常有限。首先，注冊范圍的局限性。非物質文化遺產具有拒絕商品化的文化屬性，其價值和內涵不是能用金錢衡量的，有的被來源地居民視為神圣不可褻瀆，因此不能注冊。其次，繳費的限制。進行商標注冊需要繳納費用，如果在全部類別中予以注冊則花費太大，在實踐中常常因無法被使用而作廢。

⒋商業秘密及其他知識產權制度保護的局限。商業秘密模式是以反不正當競爭法保護非物質文化遺產中最為主要的一種模式。這一模式主要是針對尚處于秘密狀態的傳統知識、傳統技藝設計的。商業秘密模式存在以下弱點：首先，商業秘密一旦被公開，其所受到的保護隨即終結。其次，由于“反向工程”并不屬于侵犯商業秘密權的行為，商業秘密權人要使自己的權利能夠存續，還必須使自己的商業秘密能夠經受住“反向工程”的挑戰，而這并不是商業秘密權人自己可以控制的。

⒌地理標志保護的局限。非物質文化遺產地理標志在價值理念、性格特征、傳播規律等方面存在著內在的沖突。例如：一些國家正在考慮或已經規定，如果有些民族或地區的文字、肖像或者符號的注冊未經有關社區的許可或者可能冒犯有關社區，就禁止其作為商標注冊。

四、浙江省非物質文化遺產知識產權綜合保護模式的構建

⒈浙江省非物質文化遺產保護的現有的方式及存在的問題。浙江省作為歷史文化大省，擁有豐富的傳統文化和源遠流長的眾多老字號。目前，浙江省入選國家級非物質文化遺產的代表作共116項，入選項為全國各省市第一，分布于杭州、寧波、溫州、金華、紹興、湖州、嘉興、舟山、麗水、臺州、衢州等地市。浙江省于2008年制定了省級非物質文化遺產目錄，入選項目共有289項。這些非物質文化遺產的保護對浙江省文化和地方資源的發展和利用具有較高價值。浙江省非物質文化遺產保護目前主要以 《浙江省非物質文化遺產保護條例》（2007年5月25日）為主，配套以分散的管理辦法和政策等，如浙江省財政廳頒發的《浙江省非物質文化遺產保護專項資金管理暫行辦法》（2006年10月30日），文化廳頒發的 《浙江省非物質文化遺產代表作保護與管理暫行辦法》（2007年5月15日）、《浙江省非物質文化遺產代表性傳承人申報與認定辦法》（2007年2月10日）、《浙江省非物質文化遺產代表性傳承人 （民間老藝人）補貼實施暫行辦法》（2007年2月9日），以及浙江省政府頒發的 《關于進一步加強文化遺產保護的意見》（浙政發［2006］33號）。其主要制度包括：保護的范圍、保護的主體、保護職責與經費、傳承人制度、獎勵制度、保護資金管理制度、保護措施與管理、科學管理與研究、法律責任。

綜觀浙江省目前已采取的這些保護措施，政府是保護的主體，主要是通過公權力的介入，以行政手段來保證文化遺產的存在或繁衍，而民事權利的保護現狀顯然并不樂觀。由于缺乏知識產權保護意識，浙江省大部分非物質文化遺產并沒有申請相關的著作權、專利權或商標權等知識產權的保護，這不僅使得原生態民間文化的傳承和創新缺乏足夠的動力和支持，而且非物質文化遺產正逐漸成為各類知識產權的侵害對象，其中，以盜版、商標搶注、域名搶注等侵權行為較為普遍。其結果是使一些非物質文化遺產可能得到的保護力度不夠，不能完全體現該非物質文化來源地或社區人民的關切，因而群眾參與的積極性也會受到影響，很難實現恢復非物質文化遺產的原生態環境的目標。

⒉知識產權綜合保護模式的構建。為了避免非物質文化遺產的流失，浙江省可以率先在地方立法中對非物質文化遺產采取知識產權綜合保護模式。這里的綜合保護是指在傳統的知識產權法中不對非物質文化遺產進行積極保護，但增加對非物質文化遺產防御性保護的規定，將非物質文化遺產人的明示許可及表明知識產品來源作為獲得知識產權的必要條件，禁止未經許可以他人非物質文化遺產或由該遺產發展而來的成果獲取獨占性的知識產權。而非物質文化遺產人在許可他人以其非物質文化遺產獲取知識產權保護的同時，可以以合同方式對自己的利益做出適當的安排。同時，制定特別法對非物質文化遺產進行積極保護。特別法的制定是非物質文化遺產知識產權保護的關鍵，在具體構建上，筆者提出以下一些設想：

⑴在傳統的知識產權類型之外，創設新型的、知識產權性質的非物質文化遺產權。非物質文化遺產權是指特定民族、區域群體、家族個人（非物質文化遺產的傳承人）對其傳承的文化遺產所享有的一種新型知識產權。［7］由于非物質文化遺產的種類繁多，且對其予以準確的分類很困難，而且有許多非物質文化遺產都可以同時歸入不同的類別，因此，對其采取分類保護既困難又易出現矛盾，宜將其作為一個整體來保護，這也是非物質文化整體性保護的要求。這種非物質文化遺產權的權利內容應該涵蓋對各種非物質文化遺產保護的需要，包括賦予非物質文化遺產所有人對其非物質文化遺產的表明來源或要求利用人表明來源的權利、禁止濫用權以及對非物質文化遺產進行盈利性利用的權利等；同時，按照利益平衡原則，將非盈利性利用，只要沒有進行貶損且表明了非物質文化遺產的來源的，歸入合理使用，公眾可以對其進行自由使用。

⑵在主體制度設計方面，必須正視非物質文化遺產的群體性特征，除了少部分確為個人或家族所有的非物質文化遺產，非物質文化遺產權在主體原則上為保有該非物質文化遺產的族群或者社區，而不應該僅限于傳承人。［8］傳統部族的集體主義權利哲學和集體主義知識財產權利主體制度，在集體性權利框架下，對個人的創造性給予了相應的補償。這樣，傳統部族在其集體主義知識財產權制度下，培育和滋潤著集體創新機制，為人類創造了豐富的傳統知識。另外，承認集體主義財產權，可以使集體部族控制自己的文化遺產，減少對傳統文化的損害。［9］

⑶在非物質文化遺產知識產權保護的期限上，筆者贊同多數學者的主張。鑒于非物質文化遺產鮮明的歷史傳承性及保護非物質文化遺產任務的長期性，基于特別法賦予非物質文化遺產權不限定保護期限。

總之，對非物質文化遺產采取知識產權保護的模式選擇中，一方面，特別法保護模式對現行的知識產權制度改動小，不會對其制度基礎造成破壞；另一方面，也可以充分地考慮非物質文化遺產的特性，進行量體裁衣式的保護。

非物質文化遺產面臨的危機、現有保護方式的不足，特別是在非物質文化遺產的盈利性利用中對非物質文化遺產所有人和來源地利益的忽視共同決定了應適當地轉變非物質文化遺產的保護方式，在原有保護方式的基礎上，積極引入知識產權制度來對非物質文化遺產進行保護是更優的選擇。

［1］王鶴云，高紹安.中國非物質文化遺產保護法律機制研究［M］.知識產權出版社，2009.

［2］劉永明.權利與發展：非物質文化遺產保護的原則［J］.西南民族大學學報（社科版），2006，（2）：183－190.

［3］王光文.非物質文化遺產知識產權保護初探 ［J］.理論研究，2007，（04）：22－25.

［4］CarlosCorre.傳統知識與知識產權——與傳統知識保護有關的問題與意見［EB ／OL］.http： ／／yyknowhow.com ／html／2006 ／0526 ／2386.htm.l，2009－03－20.

［5］梅術文.“非物質文化遺產保護與知識產權國際研討會”綜述［J］.法商研究，2007，（4）：21－24.

［6］齊愛民.論知識產權框架下的非物質文化遺產保護及其模式［J］.貴州師范大學學報（社會科學版），2008，（01）：53－58.

［7］劉杰.非物質文化遺產權的隱私性研究［D］.湖南大學2007年碩士學位論文.

［8］［9］周超.社區參與：非物質文化遺產國際法保護的基本理念［J］.河南社會科學，2011，（03）：33－35.