西方國(guó)家法治的形成對(duì)中國(guó)的參照

西方法治伴隨著西方的現(xiàn)代化而生，典型模式有英格蘭自下而上的內(nèi)生“法治”和德意志自上而下的權(quán)威“法治國(guó)”。從法律與社會(huì)關(guān)系而言，法治是西方社會(huì)的特殊現(xiàn)象，法治的形成既需要有客觀的政治和經(jīng)濟(jì)環(huán)境，又需要有社會(huì)主體的現(xiàn)代觀念。以此為參照，中國(guó)要達(dá)到法治的理想，或提升公民的現(xiàn)代觀念和現(xiàn)代生活方式，或約束政治權(quán)威者的私心以確立權(quán)力部門的公共服務(wù)性質(zhì)。

英格蘭“法治”與德意志“法治國(guó)”

“法治”是西方社會(huì)從等級(jí)、專制和蒙昧向平等、民主和理性轉(zhuǎn)化過程中伴生的現(xiàn)象，或者說，“法治”就是西方社會(huì)現(xiàn)代化進(jìn)程中的一個(gè)面像。西方各國(guó)進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)的情形不一樣，因此，各國(guó)法治的形態(tài)也各不相同，典型地，有英格蘭的“法治”與德意志的“法治國(guó)”。不過，與東方社會(huì)比較而言，西方法治有共同的一般性特點(diǎn)。

從理論上看，法治要求政治的統(tǒng)治必須以法律為基礎(chǔ)，立法機(jī)關(guān)制定的法律必須是明確的和正式頒布的，法律的執(zhí)行必須遵照嚴(yán)格的法律程序，法官的自由裁判權(quán)必須受到限制，法律面前人人平等。①有學(xué)者稱，凡是實(shí)行法治的國(guó)家，無論它的行政形式如何，都可稱為共和國(guó)。立法權(quán)唯一地、永遠(yuǎn)地屬于人民全體。主政者不能以言代法，擅自發(fā)號(hào)施令決不能成為法律，行政官是法律的執(zhí)行者而不是仲裁者，是保衛(wèi)法律而不是侵犯法律。公民都知道遵守法律的重要性而普遍地守法。②

從法律實(shí)踐上看，西方在法治形成的過程中都經(jīng)歷了國(guó)王、貴族、教會(huì)與臣民之間錯(cuò)綜復(fù)雜的斗爭(zhēng)。國(guó)王把土地分封給貴族，貴族再把土地分封給下級(jí)貴族。歐洲大陸確立了“我的封臣不是我的封臣”的典型封建社會(huì)，與之相對(duì)，英國(guó)確立了“我的封臣仍是我的封臣”集權(quán)類型的封建社會(huì)。③

以英國(guó)12～13世紀(jì)為例，國(guó)王分封了土地，貴族就要盡忠誠(chéng)和賦稅的義務(wù)。封臣死后其子要繼受封地，他得重新向國(guó)王繳納一筆繼承金；封臣的遺孀再嫁和女兒出嫁，要征得國(guó)王的同意。④

在和平時(shí)期，國(guó)王與貴族利益相存關(guān)系維持著，一旦國(guó)家出現(xiàn)緊急狀況，這種平衡就會(huì)被打破。1086年，丹麥國(guó)王入侵。⑤亨利二世于1188年對(duì)個(gè)人財(cái)產(chǎn)和收入征收十分之一的賦稅；查理一世在位十年，基本上都在戰(zhàn)爭(zhēng)中度過，支付軍事開支而加重稅收激怒了眾多貴族；約翰王為籌集軍費(fèi)，于1199～1215年將兵役稅提高了16倍。1214年，布汶戰(zhàn)爭(zhēng)失敗，約翰開征盾牌錢，國(guó)王與貴族的政治沖突終于在1215年爆發(fā)。最后，約翰王在反叛者和教會(huì)的壓力下，不得不在貴族擬好的《自由大憲章》上簽字，承認(rèn)“無全國(guó)公意許可，將不得征收任何役稅和貢金”。⑥這份《自由大憲章》，被后世稱為英國(guó)的第一個(gè)憲法性成文法。

隨著市民階層的興起，民眾與國(guó)王及貴族之間的矛盾也在激化。英國(guó)憲法慣例是“國(guó)王不得為非”，百姓不能指責(zé)和起訴國(guó)王，但可向國(guó)王“請(qǐng)?jiān)浮薄！洞髴椪隆反_立了國(guó)王與貴族的權(quán)利劃分，百姓于是更多采用“請(qǐng)?jiān)浮钡姆绞綘?zhēng)取自己的權(quán)利。1254年，亨利三世遠(yuǎn)征加斯科尼，在威斯敏斯特召開大會(huì)，各郡各派2名騎士參加，開啟了市民參政的先河。1295年“模范議會(huì)”召開，英國(guó)征稅需要國(guó)王與貴族和郡代表協(xié)商共同決定，“議會(huì)”模型開始成型，英國(guó)君主立憲制開始確立。此后，1337～1453年的英法百年戰(zhàn)爭(zhēng)，議會(huì)向國(guó)王提交權(quán)利請(qǐng)?jiān)笗顒?dòng)不斷。最后于15世紀(jì)，英國(guó)國(guó)王、貴族主導(dǎo)的上議院和平民主導(dǎo)的下議院政治格局形成，英國(guó)步入現(xiàn)代“法治的社會(huì)”。⑦

19世紀(jì)英國(guó)憲法學(xué)家戴雪曾對(duì)英國(guó)法治做過經(jīng)典的總結(jié)。他將“法律主治”描述為如下特征：首先，不存在武斷的權(quán)力，人民不會(huì)無故受罰或被法律處分以至于身體財(cái)產(chǎn)受損。他認(rèn)為當(dāng)時(shí)的英國(guó)是一個(gè)法治國(guó)家，而法國(guó)則是專制的中心。⑧其次，普通法律和普通法院居優(yōu)勢(shì)，無論貴賤還是貧富，所有人都受制于普通法律和普通法院的管轄，換言之，法律平等。⑨最后，憲法通則形成于普通法院的判決，英國(guó)憲法源于司法判決，判決源于個(gè)人訴訟。⑩

與英國(guó)“內(nèi)生的自下而上”的法治不同，德國(guó)的法治則是“貴族自我約束的自上而下”的變革。英國(guó)社會(huì)常被稱為“法治”社會(huì)，而德國(guó)現(xiàn)代化則常被稱之為“法治國(guó)”。比較英國(guó)而言，德國(guó)是一個(gè)“后發(fā)”國(guó)家，神圣羅馬帝國(guó)有皇帝，但同時(shí)有帝國(guó)議會(huì)、地方特權(quán)階級(jí)和獨(dú)立的封建領(lǐng)地下的諸侯。更突出的是，英國(guó)自12世紀(jì)初就已形成統(tǒng)一的民族國(guó)家，而德意志直到19世紀(jì)中葉都不統(tǒng)一。因此，德國(guó)現(xiàn)代國(guó)家的形成，要同時(shí)完成兩個(gè)任務(wù)：一是國(guó)家對(duì)外的統(tǒng)一；二是國(guó)內(nèi)憲政的實(shí)現(xiàn)。俾斯麥在德國(guó)歷史上的貢獻(xiàn)，就是同時(shí)完成了德意志的統(tǒng)一和國(guó)內(nèi)的民主。25個(gè)邦聯(lián)統(tǒng)一成一個(gè)帝國(guó)，帝國(guó)內(nèi)部各邦保持著自己的獨(dú)立。這預(yù)示著日后德國(guó)政治制度上的聯(lián)邦制體制。這個(gè)過程通常被德國(guó)學(xué)者描述為從“警察國(guó)”到“法治國(guó)”的發(fā)展。與英國(guó)法治要求國(guó)王貴族與人民合作的“自由主義”不同，德國(guó)學(xué)者稱德國(guó)的“法治國(guó)”充滿了“國(guó)家主義”的色彩，也就是說，國(guó)家權(quán)力不僅要針對(duì)國(guó)外的勢(shì)力保護(hù)其臣民，而且要以強(qiáng)權(quán)約束其臣民的方式實(shí)現(xiàn)臣民的自由，拿俏皮話說，是要“強(qiáng)迫人民自由”。換言之，德國(guó)的國(guó)家是強(qiáng)大的，人民的民主力量并不顯現(xiàn)，但是，國(guó)家同時(shí)保障臣民的憲法權(quán)利，其中就包括現(xiàn)代民主社會(huì)的最低要求：法律平等，人格自由、住宅、通信秘密不受到侵犯，信仰和文化自由，學(xué)術(shù)及理論自由，結(jié)社和集會(huì)自由，出版自由，職業(yè)自由，聯(lián)合自由以及遷徙自由等。從俾斯麥《德意志帝國(guó)憲法》下的“君主立憲制”到1919年《魏瑪憲法》下的“共和國(guó)”，德國(guó)自此完成了現(xiàn)代化的進(jìn)程。

法治秩序的社會(huì)因素

英國(guó)的“法治”與德國(guó)的“法治國(guó)”，都是從政治史的角度分析西方法治的含義。從19世紀(jì)下半葉開始，西方學(xué)者開始研究法律與社會(huì)的關(guān)系，分析西方社會(huì)走向法治的社會(huì)因素，抽象出西方社會(huì)走向法治的社會(huì)條件。其中，馬克斯·韋伯的統(tǒng)治類型理論和法律秩序的理想類型理論、羅伯托·昂格爾的社會(huì)秩序和法治的理論，揭開了現(xiàn)代法治理論的新景象。

韋伯稱，任何社會(huì)都存在統(tǒng)治的結(jié)構(gòu)，每種統(tǒng)治結(jié)構(gòu)類型都有其相應(yīng)的合法性原則，這個(gè)原則要么是理性的規(guī)則，要么是個(gè)人的權(quán)威。以社會(huì)學(xué)的角度看待政治現(xiàn)象，主權(quán)與家庭、血緣團(tuán)體及市場(chǎng)共同體一樣，都是社會(huì)組織的不同形式，政治共同體區(qū)別于其他社會(huì)組織的獨(dú)特之處僅在于它在其領(lǐng)土之內(nèi)行使特別持久的權(quán)力，有一套合法性的法律規(guī)則。這種規(guī)則體系就構(gòu)成了“法律秩序”。在韋伯那里，“形式/實(shí)質(zhì)”和“理性/非理性”是法律秩序理論的兩對(duì)基本尺度，法律從非理性向理性和形式體系方向的發(fā)展，便是現(xiàn)代法治形成的標(biāo)志。韋伯明確表示，法治只產(chǎn)生于西方世界，它伴隨著資本主義成長(zhǎng)而發(fā)生。西方資本主義的形成有其經(jīng)濟(jì)社會(huì)的原因，也有宗教倫理方面的精神原因。“合理的成文憲法、合理制定的法律以及根據(jù)合理規(guī)章或法律由經(jīng)過訓(xùn)練的官吏進(jìn)行管理的行政制度的社會(huì)組織……僅存于西方。”

韋伯心目中法律秩序的最佳模式是形式理性的法律，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的代表則是19世紀(jì)德國(guó)的學(xué)說匯纂學(xué)派。他曾對(duì)此形式理性作過如下描述：第一，每一個(gè)具體的判決都是抽象法律規(guī)則在具體事實(shí)中的“適用”；第二，從法律規(guī)則到具體的判決，其中的法律推理模式是形式邏輯；第三，實(shí)在法是一套“天衣無縫”的法律規(guī)則體系；第四，社會(huì)行為無非是對(duì)法律規(guī)則的服從、違反或者適用。在韋伯看來，形式理性法律的形成是從中世紀(jì)后期羅馬法學(xué)的復(fù)興到德國(guó)民法學(xué)說匯纂學(xué)派的發(fā)展。中世紀(jì)羅馬法學(xué)家借用古希臘的哲學(xué)，從經(jīng)驗(yàn)的材料中抽象出一般的法律概念，從實(shí)際的法律事務(wù)中總結(jié)出法律的科學(xué)技術(shù)，從個(gè)別具體推演出普遍的法律原則。由此，羅馬法的技術(shù)從經(jīng)驗(yàn)轉(zhuǎn)化為理性，表現(xiàn)出抽象法律概念與法律思維高度抽象并行的特征。

在韋伯的啟發(fā)下，昂格爾則把社會(huì)生活形態(tài)分為三種：一是“部落”社會(huì)，在這種社會(huì)中，人與人之間的關(guān)系簡(jiǎn)單密切，與熟人交往遵循互惠原則，與陌生人則是掠奪；二是“貴族”社會(huì)，這是一個(gè)過渡的階段，歐洲現(xiàn)代自由主義社會(huì)就是從這種社會(huì)中發(fā)展而來的；三是“自由”社會(huì)，這種社會(huì)里存在許多集團(tuán)，但是每個(gè)集團(tuán)所發(fā)生的影響有限。普遍的尊重和形式上的平等取代了部落社會(huì)簡(jiǎn)單的合作/敵視關(guān)系。每種社會(huì)形態(tài)下都有不同法律的概念：與部落社會(huì)對(duì)應(yīng)的是“習(xí)慣法”或“相互作用的法律”；與貴族社會(huì)對(duì)應(yīng)的是“官僚法”或“規(guī)則性法律”；與自由社會(huì)對(duì)應(yīng)的是“法律秩序”或“法律制度”。習(xí)慣法與官僚法的區(qū)別在于“公共性”和“實(shí)在性”，公開性指的是社會(huì)與國(guó)家的分離，法律由超越社會(huì)的政治權(quán)威支配；實(shí)在性指的是法律形式為公開的規(guī)則，而不是生活的習(xí)慣。法律秩序與前二種法律的區(qū)別在于，法律同時(shí)具備了“公共性”、“實(shí)在性”、“普遍性”和“自治性”。其中，普遍性是指立法的普遍性和法律適用的一致性，自治性是指法律實(shí)體內(nèi)容、機(jī)構(gòu)、方法和職業(yè)等四個(gè)方面的自治。昂格爾稱，唯有第三種意義上的法律含義，才是嚴(yán)格意義上的“法治”，而且此意義上的法治，只發(fā)生在西方社會(huì)，是歷史的一種罕見的現(xiàn)象或獨(dú)特的現(xiàn)象。

法治之所以產(chǎn)生于西方社會(huì)，是因?yàn)槲鞣缴鐣?huì)具有兩個(gè)歷史條件：一是多元的利益集團(tuán)；二是自然法的觀念。在中世紀(jì)的歐洲史上，一直存在著君主、貴族和第三等級(jí)之間的沖突，這三種利益集團(tuán)的沖突和妥協(xié)，才得出了次佳的法治方案，法治成為一個(gè)理想的、但永遠(yuǎn)無法實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)。自然法的觀念源于古希臘羅馬與宗教精神的傳統(tǒng)，它導(dǎo)致理想與現(xiàn)實(shí)之間的緊張關(guān)系，以理想改變現(xiàn)實(shí)從而導(dǎo)致對(duì)于法律秩序的追求。基于對(duì)不同的“典型”的社會(huì)結(jié)構(gòu)分析，他認(rèn)為歐洲的自由主義社會(huì)與古代中國(guó)社會(huì)是法律秩序的兩個(gè)極端，在這兩個(gè)極端之間存在著許多的中間狀態(tài)，包括印度、伊斯蘭、猶太社會(huì)和古希臘羅馬等。在古代中國(guó)法律問題上，他將秦統(tǒng)一作為分界線，此前是相互自由的習(xí)慣法，此后是具有公共性和實(shí)在性的官僚法。由于中國(guó)沒有產(chǎn)生獨(dú)立的第三等級(jí)或中產(chǎn)階級(jí)以及士人階級(jí)，因此不存在多元的利益集團(tuán)，由于儒道佛不區(qū)分上帝與萬物，因此不存在西方的自然法精神。缺乏西方法律秩序形成的這兩方面的條件，中國(guó)就不可能走向“法治”的道路。

按照上述思路，我們分析韋伯的社會(huì)學(xué)和昂格爾的法律政治學(xué)，于是可以得出西方法治現(xiàn)象的構(gòu)成元素。總體上講，這些基本元素包括：其一，社會(huì)關(guān)系從古代社會(huì)人身依附的熟人關(guān)系演變成現(xiàn)代社會(huì)個(gè)人獨(dú)立與自治的陌生人關(guān)系，從農(nóng)業(yè)和封建的身份關(guān)系發(fā)展到城市的和商業(yè)的契約關(guān)系；其二，政治利益關(guān)系從古代社會(huì)單純的支配與被支配的統(tǒng)治關(guān)系演變成多重政治利益關(guān)系的復(fù)合體，不同的社會(huì)階層和不同的利益集團(tuán)有著不同的政治上的利益和要求，他們之間存在著既沖突又妥協(xié)的斗爭(zhēng)；其三，與第二相聯(lián)系，商人團(tuán)體的出現(xiàn)，這個(gè)商人團(tuán)體既不像君主那樣要求赤裸裸的政治暴力，也不像貴族那樣追求政治和經(jīng)濟(jì)上的特權(quán)和等級(jí)，他們更傾向于平等、自由和自治；其四，與第三相聯(lián)系，新興的中產(chǎn)階級(jí)有其獨(dú)立的指導(dǎo)思想，這種思想既可以表現(xiàn)為進(jìn)取的、勤奮的、節(jié)儉的和自我富裕的宗教倫理，也可以表現(xiàn)為理性與現(xiàn)實(shí)對(duì)立并以理想改變現(xiàn)實(shí)的自然法理念；其五，具有獨(dú)立人格和自由研究精神的法學(xué)家，法律學(xué)說與法律的實(shí)踐相互補(bǔ)充，法律的發(fā)展具有了內(nèi)在的和有機(jī)的生命力；第六，專門法律職業(yè)者階層的出現(xiàn)，法律具備內(nèi)容、機(jī)構(gòu)、方法和職業(yè)的自治性。

在韋伯和昂格爾看來，法治實(shí)際上是歷史的一種偶然的現(xiàn)象，而非必然的現(xiàn)象。西方社會(huì)現(xiàn)代化及其現(xiàn)代法治社會(huì)的形成，是西歐社會(huì)從中世紀(jì)到近代多種因素混合而成。因?yàn)槿绱耍覀兘裉觳趴梢栽囍鴱倪@些因素之中，探求出“法治”的元素，通過這些元素的交互作用，窺視西方如何演變成一個(gè)法治社會(huì)。在上述六個(gè)要素中，“陌生人關(guān)系”（第一）和“多重政治利益”（第二）涉及到社會(huì)關(guān)系的結(jié)構(gòu)；“商人團(tuán)體”（第三）、“中產(chǎn)階級(jí)”（第四）、“法學(xué)家”（第五）和“專門法律職業(yè)者”（第六）涉及到占主導(dǎo)地位的社會(huì)主體；“自然法的理念”（第四）、“法律學(xué)說與法律實(shí)踐的相動(dòng)”（第五）和“法律的自治性”（第六）融合了法律的主觀世界與客觀世界。

中國(guó)法治的困境

從地域上看，法治是西方特有的現(xiàn)象，隨著西方理論的傳播和西方列強(qiáng)的殖民，東方國(guó)家自19世紀(jì)末開始了西方法治的運(yùn)動(dòng)，或是自覺的，或是被迫的。從時(shí)間上看，法治是現(xiàn)代社會(huì)的產(chǎn)物，古代社會(huì)有法律但無嚴(yán)格意義上的法治。拿這兩個(gè)緯度來看中國(guó)法治，就會(huì)產(chǎn)生兩個(gè)問題：其一，中國(guó)固有法律傳統(tǒng)能夠產(chǎn)生西方意義上的法治嗎？或者說，英格蘭法治模式會(huì)發(fā)生在中國(guó)嗎？其二，中國(guó)現(xiàn)代化過程中法治如何發(fā)生？或者說，德國(guó)法治國(guó)模式會(huì)在中國(guó)重現(xiàn)嗎？

如果以西方法治的內(nèi)涵來看中國(guó)法制史，我們可以發(fā)現(xiàn)，在古代中華法系，其固有的法律傳統(tǒng)并不能夠發(fā)展成為現(xiàn)代的法治。就社會(huì)關(guān)系性質(zhì)而言，中國(guó)古代人與人之間的關(guān)系一直是以家族為紐帶的，個(gè)人的法律主體性并不彰顯，個(gè)人與個(gè)人之間的利益關(guān)系還是以家庭關(guān)系為轉(zhuǎn)移；家族與家族之間的利益是對(duì)抗的，官僚與官僚之間利益是沖突的，但是，個(gè)人利益并不足以與家族利益和官僚利益的力量抗衡，官僚群體是否形成一個(gè)“集團(tuán)”也都值得懷疑；在社會(huì)主體方面，中國(guó)古代有鄉(xiāng)紳卻沒有市民，有商賈卻無商人，換言之，中國(guó)鄉(xiāng)紳離開不了土地和鄉(xiāng)村，沒有西方自治城市的概念，商賈也沒有按照自由市場(chǎng)規(guī)律平等交流、等價(jià)交換的商業(yè)習(xí)慣；中國(guó)古代沒有中產(chǎn)階級(jí)的概念，也沒有公民社會(huì)或市民社會(huì)的概念。就法律專業(yè)性而言，拿韋伯的話說，中國(guó)法的特點(diǎn)是世襲君主制權(quán)威與家庭或血緣集團(tuán)利益的結(jié)合，中國(guó)法是一種“家產(chǎn)制的法律結(jié)構(gòu)”。

西方法律體系的形成有兩個(gè)基本條件：一是嚴(yán)格形式法與司法程序，法律具有可預(yù)見性；二是經(jīng)過專門訓(xùn)練的人員掌管官僚體系。以此為標(biāo)準(zhǔn)，中國(guó)古代社會(huì)不會(huì)產(chǎn)生西方式的法律秩序。就前者而言，地方習(xí)俗和自由裁量高于并抵制著一般法，“自由裁量高于一般法”是通用的命題，法官的裁判帶有明顯的家長(zhǎng)制作風(fēng)，對(duì)不同身份等級(jí)的人和不同情況力圖達(dá)到一種實(shí)質(zhì)的公平，因此，中國(guó)不會(huì)出現(xiàn)西方社會(huì)所特有的法律平等或“不計(jì)涉及任何人”的審判方式。中國(guó)社會(huì)“法令眾多，但都以簡(jiǎn)明與實(shí)事求是的形式而著名”，“以倫理為取向的家產(chǎn)制所尋求的總是實(shí)質(zhì)公道，而不是形式法律”。就后者而言，中國(guó)不存在獨(dú)立的司法階層，不能也沒有想到去發(fā)展出一套系統(tǒng)、實(shí)質(zhì)和徹底的理性法律，也不存在能一體遵循的先例。沒有哲學(xué)、神學(xué)和邏輯，也就沒有法學(xué)的邏輯，體系化的思維無法展開，中國(guó)古代的司法思維僅停留在純粹的經(jīng)驗(yàn)層次上。從此意義上講，英格蘭自發(fā)內(nèi)生性的“法治”，無法在中國(guó)古代社會(huì)中發(fā)生。

中國(guó)法律現(xiàn)代化發(fā)生在清末新政和修律，在歷史學(xué)家們看來，那是被迫的選擇，也是自上而下的。清末修律之后，中國(guó)社會(huì)發(fā)生了翻天覆地的變化，與之相適應(yīng)，我們的法律制度也發(fā)生了覆地翻天的變化。清末時(shí)，我們移植了日本法；孫中山時(shí)代，我們借用了美國(guó)法；軍閥混戰(zhàn)時(shí)代，我們延續(xù)了大陸法系的傳統(tǒng)；國(guó)民黨時(shí)代，主體上延續(xù)了日本—德國(guó)法律制度，末節(jié)上借鑒了美國(guó)法。1949年后，我們法律制度的文化淵源也頗為復(fù)雜，既有來自前蘇聯(lián)的社會(huì)主義法律，也有1979年后來自美國(guó)的法律。當(dāng)我們要制定民法典時(shí)，民法學(xué)者又追隨德國(guó)法。當(dāng)我們說，我們已有較為完備的社會(huì)主義法律體系時(shí)，其實(shí)我們的法律制度卻是多種法律文化的混合物。我們的法律具備了外在統(tǒng)一的邏輯體系，而法律制度本身卻充滿了不同法律理念之間的沖突。德國(guó)學(xué)者稱，德國(guó)法治國(guó)的形成，一要國(guó)家的統(tǒng)一，二要國(guó)家強(qiáng)化和保障臣民的權(quán)利。美國(guó)學(xué)者在分析德國(guó)法治國(guó)時(shí)，加上了一條，那就是德國(guó)有強(qiáng)大的官僚集團(tuán)，而且該集團(tuán)不僅僅是把自己當(dāng)作國(guó)王的臣仆，也不把公共官員的職位當(dāng)作促進(jìn)私人利益的工具，而是把自己當(dāng)作公共普遍利益的監(jiān)護(hù)人。以此為參照，前二點(diǎn)，我們可以說已具備；后一點(diǎn)，中國(guó)官文化自古就發(fā)達(dá)，但是，職業(yè)官員無私地奉獻(xiàn)于公共事業(yè)，似乎還有待于發(fā)展。

最后的結(jié)論是，要從中國(guó)社會(huì)內(nèi)部發(fā)生法治的秩序，我們就必須改變我們自己，洗心革面，重塑新的社會(huì)關(guān)系以及我們的道德觀和生活觀；要自上而下地貫徹和實(shí)現(xiàn)法治的理想，我們期望于公共職能部門能夠自我約束，以公共服務(wù)的精神取代個(gè)人私利的謀取。

【注釋】

①[英]洛克：《政府論》（下），葉啟芳等譯，北京：商務(wù)印書館，1964年，第88～101頁(yè)。

②盧梭：《社會(huì)契約論》，何兆武譯，1980年，商務(wù)印書館，第51頁(yè)。

③由嶸，胡大展：《外國(guó)法制史》，北京大學(xué)出版社，1989年，第108頁(yè)。

④施誠(chéng)：“試析中世紀(jì)英國(guó)稅收理論”，《華東師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》，2007年第1期；施誠(chéng)：“中世紀(jì)英國(guó)國(guó)王的財(cái)政特權(quán)”，《歷史教學(xué)問題》，2006年第2期；馬克垚《英國(guó)封建社會(huì)研究》，北京大學(xué)出版社，2005年，第62頁(yè)。

⑤錢乘旦，許潔明：《英國(guó)通史》，上海社會(huì)科學(xué)出版社，2002年，第42頁(yè)；茨威格特、克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，北京：法律出版社，2003年，第275頁(yè)。

⑥北京大學(xué)法律系編：《憲法資料選編》（三），第220～221頁(yè)，北京大學(xué)出版社，1981年。

⑦ 伯恩斯，拉爾夫：《世界文明史》（第2卷），羅經(jīng)國(guó)等譯，第26～27頁(yè)，北京：商務(wù)印書館，1987年；齊延平：《自由大憲章研究》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2007年。

⑧⑨⑩ 戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，北京：中國(guó)法制出版社，2001年，第232～235頁(yè)，第238～239頁(yè)，第239～244頁(yè)。

拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健譯，北京：法律出版社，2012年，第43頁(yè)。

韋伯：《論經(jīng)濟(jì)與社會(huì)中的法律》，張乃根譯，北京：中國(guó)大百科出版社，1998年，第336～337頁(yè)，第342頁(yè)，第62～63頁(yè)，第211頁(yè)，第156頁(yè)。

韋伯：《新教倫理與資本主義精神》，彭強(qiáng)等譯，西安：陜西師范大學(xué)出版社，2002年，第14頁(yè)。

昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，吳玉章等譯，北京：譯林出版社，2001年，第151頁(yè)，第51～63頁(yè)，第64～78頁(yè)，第83頁(yè)，第63～72頁(yè)，第50頁(yè)，第179頁(yè)。

梅因說，法律發(fā)展的模式在古代東西相同，都經(jīng)歷了從個(gè)別判決到習(xí)慣最后到法典的過程，此后的發(fā)展，東西方法律出現(xiàn)了分野，東方的發(fā)展發(fā)展停滯了，而西方的法律進(jìn)一步向前發(fā)展，其發(fā)展的模式就是從“身份到契約”，參見梅因：《古代法》，沈景一譯，北京：商務(wù)印書館，1959年，第97頁(yè)。

從14～16世紀(jì)的文藝復(fù)興到17～18世紀(jì)啟蒙學(xué)者，其古典自然法學(xué)的主題就是理性、自由、平等、自治和人權(quán)。

宗教倫理，參見韋伯：《新教倫理與資本主義精神》第38頁(yè)對(duì)資本主義精神的分析；自然法的作用，參見梅因的《古代法》第43～52頁(yè)和昂格爾《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》第72～79頁(yè)中相關(guān)論述。

伯爾曼：《法律與革命》，賀衛(wèi)方等譯，北京：中國(guó)大百科全書出版社，1993年，第10～11頁(yè)。

韋伯：《中國(guó)的宗教—儒教與道教》，康樂等譯，南寧：廣西師范大學(xué)出版社，2004年，第157頁(yè)，第216～217頁(yè)，第157～158頁(yè)，第215頁(yè)，第217～218頁(yè)。

楊鴻烈專門探討了“司法專業(yè)化”問題。在他看來，從西漢到明清，都有類似于司法獨(dú)立的影子，但是，他所理解的司法專門化和司法獨(dú)立與西方近代司法獨(dú)立和司法專門化相去甚遠(yuǎn)。他坦率地稱自己“不過是舉例而已”，他最后的結(jié)論是中國(guó)“‘法理學(xué)’的專門研究實(shí)在是不發(fā)達(dá)”，《中國(guó)法律思想史》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年，第164頁(yè)，第149～164頁(yè)。

責(zé)編/邊文鋒