法官庭外調查權與其中立角色的維護

【摘要】我國2012年新修訂的刑事訴訟法仍然保留了法官庭外調查的規定，同時，法官庭外調查又不可避免地與法官中立角色相矛盾，如何拆解兩者的沖突是我國刑事司法實踐的難點問題。嚴格限制庭外調查的啟動，明確法官庭外調查權行使的界域，細化庭外調取證據的效力認定程序，賦予當事人救濟途徑和強化監督是有效進路。

【關鍵詞】法官中立 庭外調查 訴訟模式 破解

2012年新修訂刑事訴訟法在1996年刑訴法的基礎上，仍然保留了法官庭外調查的規定，體現了我國刑事司法審判“實體公正”的要求。但是，在我國刑事訴訟領域日益強調“程序公正”理念的背景下，法官庭外調查又不可避免地與法官中立相矛盾，如何拆解兩者之間的沖突是我國刑事司法實踐的難點問題。本文擬以法官庭外調查權與法官中立角色沖突為切入點，探討在保持法官中立的前提下，合理規制法官庭外調查權的有效進路。

我國法律對法官庭外調查權的規定

法官庭外調查的涵義界定。廣義的法官庭外調查，是指法官在整個審判階段，對客觀情況進行考察、驗證、取證的權力，具體包括文件資料查閱權、傳喚證人和要求出具證言權、臨時處置權、成立調查小組權等。其分為開庭前的調查、審理中的調查和評議中的調查三類。我國刑事訴訟法僅規定了審理中的庭外調查，因此本文將法官庭外調查界定為：在開庭審理過程中，法官依照辯護人的申請，按法定程序，收集、調取證據；或者對庭審中存有疑問的證據，在休庭后予以調查核實的訴訟活動的總稱。簡單說，就是在開庭過程中，由于存在法定的事由，法官對與案件有關的事實和證據問題，采取法定的方法，在法庭以外的其他地點所作的有關調查活動。

我國新刑訴法對庭外調查規定略顯籠統。我國延續了大陸法系的職權主義訴訟模式，刑事審判主要圍繞“實體公正”展開，法官庭外調查權要求法院作為刑事審判的主體，除了承擔刑事審判的任務，還要承擔一定的調查取證任務。新刑訴法中涉及法官庭外調查的內容有：第三十九條規定了“辯護人認為在偵查、審查起訴期間公安機關、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據材料未提交的，有權申請人民檢察院、人民法院調取”；第五十條規定了“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據”；第一百九十一條規定了“法庭審理過程中，合議庭對證據有疑問的，可以宣布休庭，對證據進行調查核實，人民法院調查核實證據，可以進行勘驗、檢查、查封、扣押、鑒定、查詢、凍結”。最高人民法院、最高人民檢察院2012年12月出臺的司法解釋也對庭外調查作了簡要的涉及。

由此可以得出，2012年新刑事訴訟法在繼續保留法官庭外調查權的基礎上進一步擴大了法官庭外調查權力的內容，在第一百九十一條增加了“查封”的調查方法。這也使得我國的法官庭外調查，不僅涉及案件事實、證據及適用法律等全部實體內容，而且涉及人身、財產等各項權利，從很大程度上關乎控訴和辯護的成敗。然而，縱觀整部刑訴法及兩高司法解釋，卻沒有對庭外調查如何“合理、正當”行使進行詳細的法律規制，對其基本程序沒有作出明確、完整的預置，這不得不說是一種遺憾。

法官庭外調查與其中立角色的沖突

法官中立要求裁判者完全被動、克制。法官中立原則在兩大法系得到了普遍的尊重和認可，羅爾斯在《正義論》中闡述到：正義女神之所以總是蒙上雙眼的，是因為在正義女神眼前罩上了“無知之幕”，以保證她能夠屏蔽外在因素的干擾，在“原初狀態”下判斷是非，平等對待雙方，做到審判中立。美國學者戈爾丁將法官中立描述為：“任何人不得作為有關自己案件的法官；沖突的結果中不含有糾紛解決者的個人利益；沖突的解決者不能有對一方當事人的好惡偏見?！狈ü僦辛⑹菍徟械淖罨疽?，也是審判職能的基本特征，法官中立要求法官在審判過程中應客觀、公正、不偏不倚，不能與控辯雙方或者與案件有直接、間接利害關系，應當始終保持冷靜、克制和被動。法官中立是司法公正的關鍵，要求在整個訴訟過程中始終得到切實的貫徹和遵守。

法官中立要求控辯審三方為“等腰三角形”訴訟構造。按照訴訟原理通說，刑事訴訟的基本職能包括控訴、辯護和審判三大職能，三大職能之間的法律地位和相互關系即為訴訟構造。在訴訟構造維度上，法官中立要求控、辯、審之間保持“等腰三角形”的結構，即控、辯平等對抗，審判中立，法官作為裁判者，應當始終冷靜、克制、被動，無中立即無公正。法官庭外調查，特別是法官主動調查控辯雙方均未提出的新事實和新證據，會使得法官失去中立性立場，最終淪為刑事“控訴人”，繼而走向“控審合一”的訴訟歧途，即使裁判結果在本質上無任何瑕疵，也不能被當事人所接受和信服。

庭外調取證據的效力與法院審判權威之間存在矛盾。法官中立是以法院審判的絕對權威性為基礎的，要確保法官中立地位、維護法院審判權威，就必須先解決庭外調取的證據效力問題。《最高人民法院關于執行<刑訴法>若干問題的解釋》第二百二十條規定了庭外調取的證據必須經過庭審出示、質證才能決定是否作為判決的依據，此條款的進步性非常值得肯定，但另一方面，上述證據在法庭上出示，控辯雙方一旦對其進行質疑和否定，法官可能會為了顧及法院的權威而棄“質疑”和“否定”于不顧，強行采納為裁判根據；又或者法院會因此處于相當尷尬的境地，導致在此后其他案件中不再愿意采取庭外調查，如此惡性循環，會使得庭外調查程序被架空，這有違立法初衷，也與法官中立的精神背道而馳。

對庭外調查的合理規制及法官中立角色的回歸

嚴格限制法官主動庭外調查。法官庭外調查極易侵犯當事人特別是被告人的訴權，有僭越法官中立原則之嫌，我們必須嚴格限制法官庭外調查的啟動：第一，當且僅當有利于被告人的情況，法官方可主動啟動庭外調查；第二，禁止法官庭外調查有關被告人有罪、罪重的事實和證據，取消刑訴法第五十條關于審判人員收集證實犯罪嫌疑人、被告人有罪證據的規定。刑事訴訟證明責任規定：“公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔”，法官主動調查被告人有罪、罪重的事實和證據，明顯與刑事訴訟證明責任相悖。

明確法官行使庭外調查權力的界域。結合我國當前司法實踐，立法應當明確庭外調查在下列情況下啟動：第一，辯護人當庭提出調取有利于被告人的證據的申請，法官審查后認為該證據可能影響正確定罪量刑的；第二，雖未經辯護人申請，但合議庭認為有利于被告人的新證據應當調取而沒有調取的；第三，對在庭審中經控辯雙方舉證、質證后仍然有疑問、確有調查核實必要的；第四，需要對庭審中提出的排除非法證據的必要性進行調查核實的；第五，需要對庭審中提出的回避申請進行調查核實的；第六，其他需要庭外調查核實的程序性問題，如辯護人是否享有辯護資格、訴訟代理人是否享有代理權限問題等等。

庭外調查法官與庭審法官分離，防止先入為主。如果法官在調查中過多地接觸尚未開庭審理的事實和尚未舉證、質證的證據，難免會在調查中形成對裁判結果的內心預斷，導致之后的刑事庭審程序形式化，最終影響案件的公正處理。因此，可以借鑒國外預審法官制度，將執行庭外調查的法官與主持庭審的法官分開，不僅可以保證庭外調查的順利進行，還可以防止主審法官在庭外調查中形成先入為主、不客觀、不冷靜的判斷。

細化庭外調取證據的效力認定程序。庭外調取的證據除了必須經過庭審出示、質證才能決定是否作為判決的依據以外，還應當細化有關效力認定的程序：第一，為了避免出現前述法院被質疑的尷尬，庭外調取的證據可以根據其有利于控方還是辯方進行分類，然后交由有利方在庭審中提交，另一方進行質證；第二，庭外取得的新證據，應當給不利方指定一定的時間為答辯期，以保證不利方能夠充分地分析新證據，收集反駁證據，更好地準備質證。

賦予當事人申請庭外調查未果的救濟途徑。法諺有云：“有權利即有救濟”。首先，在沒有法定特殊情況下，法院應當接受辯護人的調查取證申請，尤其在被申請的證據有毀滅、喪失的可能或者該證據能夠證明被告人無罪、罪輕的情況下，法院必須接受申請。其次，法官應當將拒絕查證的理由寫在判決書內，確實屬于無正當理由拒絕查證的，該判決應當被認定為“嚴重違反法定程序”，允許當事人提出上訴，在第二審程序中予以糾正。對于法官駁回查證申請的決定，還應當允許當事人或者辯護人申請復議。

強化法官庭外調查的法律監督。新刑訴法及司法解釋規定了人民檢察院發現庭外調查活動有違法情況的，應當提出糾正意見，但是這種規定還是略顯薄弱。筆者認為，應當進一步細化人民檢察院的監督：其一，法官庭外調查時應當通知檢察機關在場監督，調取證據違法的，人民檢察院可以作為抗訴的依據，違法造成冤假錯案的，相關責任人員應當予以錯案追究或承擔刑事責任；其二，法官庭外調查還應當通知辯護人或被告人的近親屬在場，必要時，還應當邀請見證人或者專家證人到場，同時對整個調查過程進行錄像予以固定，并允許控辯雙方對上述錄像進行質證。

【作者單位：河北聯合大學文法學院】

責編/許國榮（實習）