利用虛假平臺進行黃金期貨交易性質辨析

案名：陳某等人合同詐騙罪案

[基本案情]

2006年12月，被告人陳某、葉某共同預謀進行非法黃金期貨交易，租借了上海市浦東新區向城路58號20I座作為經營場地，并注冊成立了上海聯興黃金飾品有限公司（以下簡稱上海聯興），由陳某擔任總經理，葉某擔任法定代表人，先后在全國各地開設多處辦事處拓展業務。通過向外界謊稱其公司系香港金銀業貿易場會員單位，擁有交易席位，具有代理個人黃金買賣業務資格，可以提供客戶黃金買賣平臺并能接受客戶委托操作網上黃金投資業務。期間，被告人陳某還負責注冊成立了香港聯興金融控股集團有限公司（以下簡稱“香港聯興”），陳某任董事長，葉某還負責讓他人開設公司網站，網站為www.lxgold.com。被告人羅某負責編寫虛擬的期貨交易軟件并與香港服務器連接，設立虛假的黃金交易平臺。

2007年1月至案發，被告人陳某、葉某采用代理人介紹、電話聯絡招攬客戶等方式，誘騙50名被害人簽訂《黃金買賣協議書》，并利用他人的身份開設銀行賬戶騙取被害人交納的保證金共計人民幣200余萬元，從事所謂的網上黃金交易。被告人羅某在明知被告人陳某、葉某系虛假宣傳欺騙他人的情況下，仍為其提供虛擬黃金交易軟件并提供維護服務，協助騙取錢款。嗣后，被告人陳某、葉某將騙取的上述保證金存入其個人開設的賬戶進行個人證券投資等活動。被告人羅某則從中收取交易軟件使用費人民幣10萬元。

[判決結果]

經審理，2008年7月，法院作出一審判決，認定被告人陳某、葉某、羅某均構成合同詐騙罪，判處陳某、葉某有期徒刑12年，剝奪政治權利3年，罰金人民幣5萬元，判處羅某有期徒刑3年，緩刑5年，罰金人民幣2萬元。宣判后，三名被告人均未上訴。

[爭議焦點]

本案的爭議點主要集中在兩個方面：

（一）陳某等人的行為應如何定性

第一種觀點認為，陳某等人的行為構成非法經營罪。陳某等人不具備從事黃金期貨交易資質，雖辯稱從事是黃金現貨交易，但從其采用標準化合同、集中交易、保證金制度（比例放大50倍）、當日無負債制度的特征判斷，屬于變相期貨交易。根據《刑法》第225條的規定，陳某等人未經國家有關主觀部門批準，非法經營期貨業務，其行為構成非法經營罪。

第二種觀點認為，陳某等人的行為構成集資詐騙罪。陳某等人以非法占有為目的，虛假宣傳，并用高倍放大保證金比例為誘餌，隱瞞交易平臺系虛擬的事實，騙取客戶保證金，根據《刑法》第192條的規定，構成集資詐騙罪。

第三種觀點認為，陳某等人的行為構成非法吸收公眾存款罪。陳某等人違反國家有關規定，向不特定的公眾散發信息，吸收公眾款項用于黃金炒作，其行為根據《刑法》第176條的規定，構成非法吸收公眾存款罪。

第四種觀點認為，陳某等人的行為構成開設賭場罪。陳某等人行為實質就是以營利為目的，私設賭博平臺，作為莊家與被害人進行對賭。根據《刑法》第303條的規定，構成開設賭場罪。

第五種觀點認為，陳某等人的行為構成合同詐騙罪。陳某等人以非法占有為目的，虛構具有黃金期貨交易資質，謊稱幫助被害人至香港金銀業貿易場進行黃金期貨交易，虛設一個獨立的不與任何期貨交易場所聯接的交易平臺騙取被害人信任，與客戶簽訂交易合同，騙取被害人交納的保證金用于個人投資。根據《刑法》第224條的規定，構成合同詐騙罪。

第六種觀點認為，陳某等人的行為不構成犯罪。聯興公司開展的業務采用的是“做市商”交易模式，“網上黃金投資”系“現貨黃金延遲交割”，采用“做市商”交易模式。即香港公司為“做市商”，在自行設立的網上交易平臺上報出黃金買入價和賣出價，客戶與“做市商”直接進行交易，而不是讓客戶集中撮合競價交易。客戶買入或賣出黃金后，可以選擇延期交割，也可選擇現貨黃金實物交收。“做市商”首先進行多頭和空頭的內部對沖，然后將余下的頭寸到國際市場上對沖。該交易在很多國家及香港地區開展多年，雖有期貨的某些特征，但實質為現貨交易性質，不是期貨，更不是非法經營期貨業務，不構成非法經營罪。目前，我國法律法規沒有明確界定期貨的概念，也沒有司法解釋非法經營期貨業務的構成要件，更沒有禁止“做市商”交易模式，因此本案不構成犯罪。[1]

（二）數額如何確定

本案中在數額的認定上爭議很大，有以下幾種觀點：

第一種觀點認為，應以被害人投入全額保證金認定合同詐騙數額，根據相關司法解釋扣除案發前出金的數額。

第二種觀點認為，被害人在入金后仍然可以通過操作賬戶進行虛擬黃金期貨交易并出金，應當以案發前被害人被強行平倉的保證金數額認定為犯罪數額。

第三種觀點認為，陳某等人虛設黃金期貨平臺，進行并不存在的黃金期貨交易，其目的是為了騙取被害人收取的700元每手的黃金買賣手續費，應當以收取手續費的數額認定為詐騙數額。

[裁判理由之法理評析]

我們同意第五種觀點，陳某等人的行為構成合同詐騙罪。理由如下：

第一，本案中陳某等人與客戶簽訂的是射幸合同。射幸合同屬于民事合同的一種，是指當事人一方是否履行義務有賴于偶然事件的出現的一種合同。這種合同的效果在于訂約時帶有不確定性，如保險合同、彩票或獎券合同和期貨買賣合同等等。即客戶與陳某等人簽訂《黃金買賣協議書》并交納保證金時是贏利還是虧損處于不特定的狀態，因此與非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪中的以利息吸收公眾存款的行為方式存在很大區別，無法認定為非法吸收公眾存款罪或是集資詐騙罪。

第二，客戶主觀上無賭博犯罪的故意，也不知其投資的是法律不予認可的非法黃金期貨交易，而是由于陳某等人通過虛構事實、隱瞞真相，讓受蒙蔽的客戶進行的虛假網上黃金期貨交易，實質上是陳某等人單方的詐騙行為，而賭博是雙方的行為，陳某等人在整個過程中不投入任何資金，僅僅客戶投入保證金，與賭博罪的犯罪要件相悖，因此，本案無法認定為賭博類犯罪。

第三，陳某等人與被害人簽訂的合同本質上不是現貨合同而是期貨合同。因為從實質層面解析，變相期貨交易與現貨買賣的本質區別在于，變相期貨交易中參與者的主要目的不是轉移商品所有權，而是套期保值或者從期貨價格變動中獲取投機利益。[2]因此，本案中標的為期貨交易合同，而非現貨交易合同。

第四，在虛假平臺上的模擬期貨交易行為不屬于期貨法上期貨交易行為，無論是上海聯興還是香港聯系均未實際經營期貨交易業務，陳某等人不構成非法經營罪。構成非法經營罪的前提是該公司從事的是期貨交易行為，我們認為，本案涉及的內容根本不是期貨法上所稱的期貨“交易”行為。上海聯興提供的實質上是客戶根據黃金價格波動進行操作的業務，客戶買進或是賣出行為并不影響期貨市場上黃金價格的走勢，根本不是期貨法上所稱的期貨“交易”行為。聯興公司從其宣傳和實際運作來看，其是超過營業范圍從事期貨經紀業務。所謂期貨經紀合同就是行紀人以自己名義為委托人從事期貨貿易活動，委托人支付報酬的合同。而期貨經紀商是指以自己的名義為委托人從事期貨交易，并以此為職業的商人。聯興公司在收取客戶保證金后，應當根據客戶在黃金期貨交易平臺上發出的指令，持客戶保證金至正規黃金期貨交易場以聯興公司的名義進行期貨交易（類似于證券公司的經紀行為）。而聯興公司收取客戶保證金后通過存入銀行、投資股市牟利，根本沒有去從事期貨合約的買入、賣出的期貨交易行為。換句話說，本案中期貨交易行為還沒有發生（也不可能發生）。之所以稱之為虛擬交易，其交易是打引號的，是和真實交易相對的，虛擬交易根本不是真正的交易。正如《期貨交易管理條例》（2012年9月12日修改、2012年12月1日起施行）第2條規定，期貨交易是指采用公開的集中交易方式或者國務院期貨監督管理機構批準的其他方式進行的以期貨合約或者期權合約為交易標的的交易合同，期貨合約是指期貨交易場所統一制定的、規定在將來某一特定的時間和地點交割一定數量標的物的標準化合約。期貨合約包括商品期貨合約和金融期貨合約及其他期貨合約。

被害人委托聯興公司將其保證金投入黃金交易場進行期貨操作，但聯興公司以具有行紀資格，客戶資金全部入香港總公司進入香港黃金交易場進行期貨交易為誘餌，騙取被害人保證金，后按其預先設計未進行期貨交易，而將被害人的保證金另行他用。其雖然在宣傳上采用了類似于黃金期貨交易的字眼，但在實際操作行為上，接受委托后，將保證金存入銀行或是投資股市為私人謀益，從事均與期貨交易無關的事情，根本沒有從事受委托事項。因此，聯興公司行為從本質上來看根本不是交易，從事的不是變相期貨行為。

因此，本案中根本不存在期貨交易行為。由于不存在真正的交易行為，聯興公司也沒有實際從事經營期貨交易業務，不構成非法經營罪。

第五，陳某等人主觀上具有非法占有的目的，以黃金期貨合同為幌子，采用虛構公司資金、實力、隱瞞公司沒有資質從事期貨業務并提供假平臺等欺騙手段，誘騙被害人簽訂合同支付保證金，詐騙行為利用了合同交易的形式，且其發生在簽訂、履行的“合同”過程中，騙取被害人財物數額特別巨大，其行為已構成合同詐騙罪。

1.主觀上具有非法占有的故意

（1）黃金期貨買賣合同作為射幸合同，應當遵循最大誠信原則，陳某等人的不誠信行為導致被害人希望預期落空。黃金期貨買賣合同是一種射幸合同，正如羅馬法學家把與射幸合同有關的買賣活動正確地稱為“買希望”（emptio spei），即一方當事人支付一定的代價所得到的只是一個機會或一個希望，他有可能獲得遠遠大于所支付的代價的效益，也可能一無所獲。在射幸合同中買賣雙方承擔的風險明顯不平衡。彩票投注人必須全額支付全部價款，即使沒有中獎。黃金期貨交易合同也正是如此，投資人從期貨價格的交易波動中通過買空、賣空來賺取差價獲得風險利潤，即使投資失敗，投入的保證金血本無歸，而且還要補足保證金不足以支付部分。正因為射幸合同具有機會性和偶然性的特征，才使射幸合同當事人容易作出有違公序良俗的選擇，所以任何承認射幸合同的國家都對其進行較為嚴格的監督。從這個意義上來講，射幸合同比一般民事活動更加要求當事人守法誠信，要求雙方嚴格依法訂立和履行，同時為防止當事人依僥幸心里作出背信棄義的不誠實行為，對雙方誠信程度的要求要遠遠高于其他民事活動。

黃金期貨合同的正常履行有賴于客戶和投資公司雙方誠信，共同完成將客戶的錢投入市場進行期貨交易。然而，陳某等人恰恰在黃金期貨合同最關鍵的二個問題上虛構了事實、隱瞞了真相。在是否存在真實交易上，通過陳某等人的虛假宣傳，使被害人誤以為在香港金銀業貿易場進行期貨交易，實際上其操作的軟件沒有和任何期貨交易場所交易系統對接，交易無從談起，在客戶資金走向上，通過陳某等人的欺騙，被害人自以為資金是進入香港黃金交易場進行黃金期貨交易，實際上打入到陳某等人提供的賬戶后立即被陳某揮霍、炒股，根本沒有流向任何一家黃金交易場所。

而被害人簽訂的是黃金期貨交易合同，投入的資金是進行期貨交易，如前所述，買的是一個機會或是希望，然而陳某等人根本沒有按照約定將被害人投入的保證金打入到香港金銀業貿易場，合同實質上未履行，被害人的希望實質上在其不知情的情況下已經落空。之后的出金只是為了掩蓋這個騙局，讓更多人投入資金。

（2）陳某等人根本不具有履約能力而與被害人簽訂黃金期貨交易合同。陳某等人的供述以及調取到的相關書證均表明，陳某等人所設立的香港聯興根本沒有香港金銀業貿易場席位，只是為了讓客戶信以為真在香港注冊了一家香港聯興，退一步說，即使陳某等人收取被害人保證金后希望將上述資金投入黃金期貨交易場所進行黃金期貨交易，其也沒有資格。這不同一般的民事欺詐中夸大履約能力簽訂合同情形，后者具有一定的履約能力，但故意夸大自己的履約能力，目的是使對方當事人信任自己，而與之簽訂合同，所簽的合同應該是真實的，簽訂合同后行為人也能積極履行合同，而前者根本沒有履約能力，根本不可能去履行合同。本案中陳某等人就是屬于前者，其與被害人簽訂的期貨經紀合同核心是代理客戶在香港黃金交易市場進行黃金期貨買賣，其在沒有也不可能有履約能力的情況下，將自己包裝為具有履約能力的機構吸引客戶投資，即使按照黃金交易場所的游戲規則進行出金，實際上也沒有對合同的核心內容進行履行。

（3）陳某等人收取被害人保證金后也沒有積極創造履約能力。陳某等人在使用欺詐手段騙取被害人保證金后沒有積極尋求其他有期貨交易資格的代理商合作，借以創造履約能力。相反，在沒有任何公司資金作為保障的情況下，將被害人保證金進行揮霍、投入證券市場，主觀見之于客觀，其行為已經將被害人的保證金當作自己的私有財產進行處分，這不是一般的合同欺詐而是具有非法占有目的的合同詐騙。

可見，本案中簽訂、履行合同過程中，陳某等人自始至終存在著虛構事實、隱瞞真相和實際履約不能，最終也造成了50名被害人200余萬的經濟損失，同時造成了惡劣的社會影響，侵犯了財產所有權和市場交易秩序，構成合同詐騙罪。

2.數額的確定

筆者同意第一種觀點，理由是：

（1）陳某等人提供的游戲規則最終會使客戶入金化為烏有。眾所周知，期貨交易風險很大，即使在規范的期貨市場操作仍然有極高的風險性，資金放大倍數越高，對于炒作人來其風險越大，即若是贏錢，贏得更多，若是虧欠，就會虧得更厲害，而陳某等人故意將資金放大倍數至50倍，更是放大了風險。再加上少量資金不足以抵擋風險，因此在期貨市場中散戶能夠賺錢并全身而退的是少之又少。俗話說：“十賭九輸”，人性的貪婪導致不少人在少量贏錢后贏了還想贏，最終血本無歸。而在與被害人的博弈中，聯興公司是不投入任何資金的，利用期貨交易的高風險性、人性的貪婪坐收漁利。對于期貨這個投資品種，比得就是資金投入，在高風險中只有追加保證金才能保證自己的投資可以繼續進行，否則一次投資失誤就極可能會因保證金不足而被強制平倉甚至暴倉。而作為單個的被害人始終資金有限，有些被害人追加陸陸續續投入了20余萬保證金，結果還是虧損，而聯興公司雖然辯稱其只是和被害人對賭，但是其一不需投入任何資金，二無被強制平倉的風險，這不是對賭，其只要抓到被害人一次投資失誤，就以將被害人該筆投資的總金全部吸走。事實上，本案中除了極少部分人出金外，至案發絕大部分被害人已經暴倉。

（2）陳某等人同意客戶出金行為只是為了掩蓋犯罪事實，吸引更多的人入金，不能否定其對全額保證金的非法占有。正如前述，陳某等人是在利用期貨的極高風險性和人性貪婪將被害人保證金最終悉數收入囊中，但是為了讓雪球越滾越大，獲利越來越多，其還是按照預先設定的游戲規則正常出金，其客觀上是退還了部分保證金，但其主觀上是為了維持騙局的繼續，吸引更多的被害人入金。實際上陳某等人收取被害人保證金后用于揮霍、投入股市的行為同時也表明其主觀上對被害人的保證金的完全占有和處分的態度。當然，根據相關司法解釋，行為人利用合同多次進行詐騙，用后次詐騙的款項歸還前次詐騙款項的，應按最后實際詐騙數額計算，上述情節可作為量刑情節予以考慮。因此，最后計算陳某等人詐騙數額時應當扣除案發前已經出金的部分。

注釋：

[1]參見劉強、王志亮：《非法經營罪之“變相期貨”的立法與司法》，載《中國檢察官》（經典案例版）2010年第3期。

[2]羅孝玲：《期貨投資學》，經濟科學出版社2010 年版，第6頁。