實(shí)在法的“高級(jí)法”背景

從亞里士多德“不正義的法律就不是法”（《美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景》，[美] 愛(ài)德華·S.考文著，強(qiáng)世功譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店一九九六年版，2頁(yè)，以下援引此書(shū)只注頁(yè)碼）到哈林頓的名言“要法治的政府，不要人治的政府”（3頁(yè)），法治無(wú)疑成為西方從傳統(tǒng)到近現(xiàn)代政治、法律學(xué)科關(guān)注與描繪的議題。在法治學(xué)說(shuō)史上，真正對(duì)法治的基本內(nèi)涵初步做出確切而又系統(tǒng)界定的是亞里士多德。亞里士多德指出達(dá)到美好生活乃是政治組織的主要目標(biāo)，而要實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的唯一可行的手段就是建立起以法律為基礎(chǔ)的國(guó)家（城邦）。他把法律界定為不受欲望影響的智慧——看起來(lái)，給法律賦予權(quán)威就是僅僅給上帝和理性賦予權(quán)威；而給人賦予權(quán)威就等于引進(jìn)一個(gè)野獸，因?yàn)橛悄撤N具有獸性的東西，即使是最優(yōu)秀的人物，一旦大權(quán)在握總是傾向于被欲望的激情所腐蝕。他明確提出了“法治優(yōu)于一人之治”（《政治學(xué)》，[古希臘] 亞里士多德著，吳壽彭譯，商務(wù)印書(shū)館一九八三年版，167頁(yè)）。他還對(duì)這里的“法治”所包涵的內(nèi)容給予了明晰、縝密的經(jīng)典性解釋?zhuān)骸胺ㄖ螒?yīng)包含兩重含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該是良好的法律。”（同上書(shū)，169頁(yè)）而對(duì)于何謂“良好的法律”以及“良法”的標(biāo)準(zhǔn)，在當(dāng)時(shí)條件下，亞里士多德并沒(méi)有給予明晰的論述和闡明，本文正是從這個(gè)意義上切入，以現(xiàn)代的眼光，回眸歷史，窺探未來(lái)，探討何謂“良好的法律”以及“良法”的標(biāo)準(zhǔn)。

一、“高級(jí)法”觀念的引入

美國(guó)政治思想家、憲法學(xué)者考文教授在其學(xué)術(shù)佳作《美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景》一書(shū)中，談到了美國(guó)憲法之所以取得了如此輝煌的成就的原因。他認(rèn)為美國(guó)憲法如此為美國(guó)公民和世界人民憧憬和尊崇，既不是因?yàn)閼椃ǖ膩?lái)源，也不是取決于憲法的歷史久遠(yuǎn)。他認(rèn)為美國(guó)憲法取得如此成就取決于美國(guó)人心中的信念——憲法表達(dá)了更高級(jí)的法，這種法（或者說(shuō)有一種法）是“區(qū)分善惡的、永恒不變的法，這種法連造物主本身在其設(shè)定的所有管理制度中都予以遵守，而且只要這種法有必要來(lái)指導(dǎo)人類(lèi)行為，那么造物主就使人類(lèi)理性能夠發(fā)現(xiàn)它”（2頁(yè)）。也就是說(shuō)，為了實(shí)現(xiàn)人類(lèi)社會(huì)美好生活目標(biāo)的法律必須“體現(xiàn)根本的、永恒不變的正義”（6頁(yè)）。從更深層次的意義上說(shuō)，法律必須是“法”真實(shí)的反映、發(fā)現(xiàn)和摹仿。

法律與法的關(guān)系我們可以用這樣一句話來(lái)概括：法律可能是法真實(shí)或虛假的反映。而我們要做的就有了兩個(gè)方面的任務(wù)：第一，揭示真正的“法”（自然法、高級(jí)法）的觀念從何而來(lái)以及它是什么；第二，這種高級(jí)法的觀念是如何滲透到法律（實(shí)在法、制定法）的，然后才使得法律具有了至上性、權(quán)威性和合法性。

二、“高級(jí)法”的觀念來(lái)源及其發(fā)展

高級(jí)法的觀念來(lái)源于法律發(fā)現(xiàn)觀，法律發(fā)現(xiàn)觀是與實(shí)證法律觀相對(duì)而言的。“所謂‘實(shí)證’法律觀，法律僅僅是人類(lèi)立法者特定命令的一般表述，是一系列體現(xiàn)人類(lèi)意志的法令。”（6頁(yè)）而堅(jiān)持實(shí)證法律觀的前提是：“凡是君主的旨趣皆具有法律效力，因?yàn)楦鶕?jù)賦予其權(quán)力（imperium）的王權(quán)法（lex regia），人民已將他們的全部權(quán)力和權(quán)威轉(zhuǎn)交給他。”（7頁(yè)）因?yàn)槿绻麤](méi)有對(duì)立法權(quán)威者的服從，當(dāng)然也就不會(huì)有對(duì)其制定的法律命令的遵守。法律發(fā)現(xiàn)觀并不是否定實(shí)證的法律觀，法律發(fā)現(xiàn)觀和實(shí)證法律觀都肯定了要存在制定法律者（立法者），法律發(fā)現(xiàn)觀與實(shí)證法律觀的區(qū)別在于立法者制定的實(shí)在法不僅僅是立法權(quán)威的命令，而是對(duì)自生自發(fā)的社會(huì)狀態(tài)中存在的原始秩序與價(jià)值（法）的發(fā)現(xiàn)、摹仿和反映。

法律發(fā)現(xiàn)觀是一個(gè)古老的觀念。狄摩塞尼斯曾言：“每一種法律都是一種發(fā)現(xiàn)，是神賜予的禮物——明智者的戒規(guī)。”庫(kù)里奇總統(tǒng)也說(shuō)：“人們并不是制定法律，他們只不過(guò)發(fā)現(xiàn)法律而已——如果一種政體具有發(fā)現(xiàn)法律的最佳機(jī)制，那這個(gè)國(guó)家就再幸運(yùn)不過(guò)了。”（1頁(yè)）對(duì)此培根亦堅(jiān)持法律制定的發(fā)現(xiàn)論。伯克說(shuō)：“我們很難找出一種謬誤，它比下述主張對(duì)于所有的秩序和美好事物以及人類(lèi)社會(huì)所有的和平和幸福，更具有顛覆性。這種主張認(rèn)為，任何人類(lèi)群體皆有權(quán)制定他們喜歡的法律；或者說(shuō)法律不論內(nèi)容的好壞，皆可以?xún)H從法律制度自身獲得一切權(quán)威性。它們可以改變?cè)跽x的形式與應(yīng)用方式，但絕沒(méi)有高于原初正義內(nèi)容的權(quán)力。”用詹姆士·奧提斯的話就是：“國(guó)家的最高權(quán)力（立法權(quán)——作者注）僅僅是公布法律（jus dicere）——嚴(yán)格來(lái)講，只有上帝才能制定法律（jus dare）。”（97頁(yè)）用現(xiàn)代的屬于從邏輯上和智識(shí)上來(lái)區(qū)分法律發(fā)現(xiàn)觀與實(shí)證法律觀的關(guān)鍵詞就是：“僅僅是。”實(shí)證法律觀主張人類(lèi)生活中的法律“僅僅是”立法者的命令；而法律發(fā)現(xiàn)觀的蘊(yùn)意是立法者權(quán)威“僅僅是”發(fā)現(xiàn)法律、公布法律抑或是對(duì)公平正義的摹仿。實(shí)證論與發(fā)現(xiàn)觀都堅(jiān)持人類(lèi)生活需要法律，而對(duì)于制定法的效力來(lái)源以及合法性或正當(dāng)性都存在認(rèn)識(shí)上的差異。如果用現(xiàn)代的視角來(lái)看，就是在制定實(shí)在法的過(guò)程中要不要以自然法（高級(jí)法）作為制定法律的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)抑或是制定的法律中體現(xiàn)與閃耀著公平正義等價(jià)值的光輝。法律發(fā)現(xiàn)觀與色拉敘馬霍斯的“權(quán)利（力）即強(qiáng)者的利益”觀念區(qū)別開(kāi)來(lái)，自然也有別于伊壁鳩魯學(xué)派所堅(jiān)持認(rèn)為的法律僅僅是一種功利。因?yàn)椋澳切┗诠紤]而確立的原則，也會(huì)由于功利的原因而被推翻”（5頁(yè)）。

三、“高級(jí)法”觀念來(lái)源及其涵義的圈定

高級(jí)法是一種觀念，所以要對(duì)高級(jí)法進(jìn)行含義的厘定具有一定難度系數(shù)。因此，我們打算另辟蹊徑，從法學(xué)思想家的經(jīng)典論述中圈定高級(jí)法的概念內(nèi)涵與外延。

古羅馬法學(xué)家西塞羅的自然法思想形成于他對(duì)人類(lèi)平等觀的啟蒙。他說(shuō)：“世界上沒(méi)有任何東西猶如人與人之間，在所有情況下，皆如此相似或如此平等。若非習(xí)慣的敗壞和意見(jiàn)的善變導(dǎo)致心智的冥頑不靈且背離自然之道，則所有人之間之相似不亞于個(gè)人與其自身之相似。所以，無(wú)論給單個(gè)人以何種定義，皆可適用于全人類(lèi)。”（9頁(yè)）就亞里士多德的社會(huì)理論而言，最基本的觀點(diǎn)莫過(guò)于人性的自然不平等了……而在政治思想的演變中，就徹底性而言，最引人注目的莫過(guò)于從亞里士多德的理論演變?yōu)槲魅_和塞涅卡所代表的后期哲學(xué)觀點(diǎn)。我們發(fā)現(xiàn)，人性自然不平等的理論是直接針對(duì)亞里士多德的人性不平等觀提出的。……對(duì)于全人類(lèi)只有一個(gè)可能的定義，理性對(duì)所有人都是共同的（104頁(yè)）。因?yàn)椋趤喞锸慷嗟驴磥?lái)，只有在同等的人們之間才存在著自由公民之間關(guān)系，而由于人并不是平等的，因此他推論說(shuō)，公民權(quán)必須只限于經(jīng)過(guò)細(xì)心選擇的一個(gè)小集團(tuán)。相反，西塞羅卻推論說(shuō)，由于所有的人都服從一個(gè)法律，所以他們同是公民，就某種意義來(lái)說(shuō)，他們必然是平等的。之所以?xún)晌粋ゴ笕宋镌趯?duì)待人類(lèi)尊嚴(yán)方面出現(xiàn)如此之大的差異，除了生活時(shí)代背景、個(gè)人經(jīng)歷、生活狀態(tài)和思想觀念的不同之外，一個(gè)重要的原因就是兩人推論方法的不同，亞里士多德采取從人間到天上的事實(shí)推論——先是看到了人與人之間事實(shí)上的不平等，所以推論出人與人之間的公民權(quán)也是不同的、不平等的；而西塞羅的推論方式是——認(rèn)為上帝是唯一的立法者，人們都應(yīng)該遵守唯一的法律——上帝制定的法律，所以人都是平等的。人類(lèi)的普遍平等觀為自然法涵義的確定提供了一個(gè)觀念的指導(dǎo)。

西塞羅，一位可以稱(chēng)得上是世界公民的人，他的自然法觀留給我們深刻的印象：“事實(shí)上有一種真正的法律——即正確的理性——與自然法相適應(yīng)，它適用于所有的人并且是不變而永恒的。通過(guò)它的命令，這一法律號(hào)召人們履行自己的義務(wù)；通過(guò)它的禁令，它使人們不去做不正當(dāng)?shù)氖虑椤Ｋ拿詈徒钣肋h(yuǎn)在影響著善良的人們，但是對(duì)壞人卻不起作用。用人類(lèi)的立法來(lái)抵消這一法律的做法在道義上絕不是正當(dāng)?shù)模拗七@一法律的作用在任何時(shí)候都是不能容許的，而要想完全消滅它則是不可能的。無(wú)論元老院還是人民都不能解除我們遵守這一法律的義務(wù)，它也無(wú)需塞克斯圖斯·埃利烏斯來(lái)加以闡述和解釋。它不會(huì)在羅馬立一項(xiàng)規(guī)則，而在雅典立另一項(xiàng)規(guī)則，也不會(huì)今天是一種規(guī)則，而明天又是另一種規(guī)則。有的將是一種法律，永恒不變的法律，任何時(shí)期任何民族都必須遵守的法律，而且看來(lái)人類(lèi)也只有一個(gè)共同的主人和統(tǒng)治者，這就是上帝，他是這一法律的起草人、解釋者和監(jiān)護(hù)人。不服從它的人們就是放棄了他的較好的自我，而由于否定一個(gè)人的真正本質(zhì)，他將因此受到最嚴(yán)厲的懲罰，盡管他已經(jīng)逃脫了人們稱(chēng)之為處罰的一切其他后果。”（《政治學(xué)說(shuō)史》上冊(cè)，[美]喬治·霍蘭·薩拜因著，盛葵陽(yáng)等譯，商務(wù)印書(shū)館一九八六年版，204頁(yè)）

將自然法等同于人類(lèi)普遍擁有的正確理性導(dǎo)致了人類(lèi)平等的理論，這緊接著為將自然法轉(zhuǎn)換為自然權(quán)利鋪平了道路。而自然法滲透到實(shí)在法的過(guò)程中其中一項(xiàng)最重要的內(nèi)容便是實(shí)在法中蘊(yùn)含著的自然權(quán)利觀念。自然法在具有了自然權(quán)利的意蘊(yùn)后，這就為在實(shí)在法中體現(xiàn)自然權(quán)利的內(nèi)容與價(jià)值、在實(shí)在法律中鑲嵌自然權(quán)利或者體現(xiàn)自然權(quán)利奠定了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。

四、“高級(jí)法”滲透到實(shí)在法的展現(xiàn)

高級(jí)法即自然法的觀念，滲透到實(shí)在法經(jīng)歷了一個(gè)過(guò)程，在這個(gè)過(guò)程中一系列自然法的概念、原則和內(nèi)容逐步轉(zhuǎn)化到實(shí)在法中。

（一）從自然權(quán)利到法律權(quán)利的實(shí)現(xiàn)

自然權(quán)利也稱(chēng)為“應(yīng)有權(quán)利”，是作為一個(gè)人或者能夠稱(chēng)之為人的最基本的保持其尊嚴(yán)的權(quán)利，是權(quán)利的初始狀態(tài)，它是特定社會(huì)的人們基于一定的物質(zhì)生活條件而產(chǎn)生出來(lái)的權(quán)利需要，是主體認(rèn)為或被承認(rèn)應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，自然權(quán)利往往以道德的要求和主張而出現(xiàn)，所以才被經(jīng)常稱(chēng)為道德權(quán)利。自然權(quán)利是一種基于現(xiàn)實(shí)考慮的觀念，還沒(méi)有法定化為具有法律效力的主張或要求，隨著社會(huì)和國(guó)家出現(xiàn)、發(fā)展，產(chǎn)生了對(duì)權(quán)利法定化的主張和要求，也就隨之誕生了法律權(quán)利。所謂法律權(quán)利就是法定化了的權(quán)利，是通過(guò)法律明確規(guī)定或通過(guò)立法綱領(lǐng)、法律原則加以公布的、以規(guī)范或觀念形態(tài)存在的權(quán)利。在重視法治與人權(quán)的國(guó)家，法律權(quán)利是權(quán)利的主要存在形態(tài)，沒(méi)有法定化或法律保護(hù)的權(quán)利，法治則無(wú)從談起。需要我們注意的是，法律權(quán)利不限于法律明文規(guī)定的權(quán)利，也包括根據(jù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治和文化發(fā)展水平，依照法律的精神和邏輯推定出來(lái)的權(quán)利，即“推定權(quán)利”。正如美國(guó)憲法第九修正案規(guī)定：“本法所列舉的一些權(quán)利并不損害其他沒(méi)有如此列舉的權(quán)利。”

（二）限制一切權(quán)力的原則，包括立法權(quán)

在西方法治形成的過(guò)程中始終貫徹著一個(gè)主線——對(duì)人和人性的不信任，尤其是權(quán)威的不信任，這其中包含人類(lèi)立法權(quán)威。正如從亞里士多德開(kāi)始的“看起來(lái)，給法律賦予權(quán)威就是僅僅給上帝和理性賦予權(quán)威；而給人賦予權(quán)威就等于引進(jìn)一個(gè)野獸，因?yàn)橛悄撤N具有獸性的東西，即使是最優(yōu)秀的人物，一旦大權(quán)在握總是傾向于被欲望的激情所腐蝕。因此，我們可以得出這樣的結(jié)論：法律是摒絕了激情的理性，所以它比任何人更可取”（3頁(yè)），到孟德斯鳩“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬(wàn)古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止”（《論法的精神》，[法]孟德斯鳩著，張雁深譯，商務(wù)印書(shū)館一九八七年版，154頁(yè)）。由此也就產(chǎn)生了西方憲政制度設(shè)計(jì)的邏輯起點(diǎn)和來(lái)源——控制與限制權(quán)力。如果從自然法的視角來(lái)看，就是說(shuō)人類(lèi)不能廢除自然法的存在，也不應(yīng)當(dāng)去挑戰(zhàn)自然法的權(quán)威，因?yàn)樽匀环ū旧砗小吧啤钡牧α浚鼮閷?shí)在法提供標(biāo)準(zhǔn)和尺度，指導(dǎo)著實(shí)在法制定、修改和發(fā)展的方向。美國(guó)人權(quán)觀的一個(gè)重要內(nèi)容就是反對(duì)絕對(duì)的民主和絕對(duì)的議會(huì)至上（憲法第一條修正案，即《人權(quán)法案》第一條，就是對(duì)立法機(jī)關(guān)的限制：“國(guó)會(huì)不應(yīng)制定任何法律”）來(lái)侵害個(gè)人權(quán)利，這種權(quán)利的觀念保護(hù)個(gè)人不受社會(huì)的侵犯、不受來(lái)自政府的侵害，甚至不受多數(shù)人、不受民選代表的侵犯，即使他們出于為公共謀福利的善良愿望亦如此（《憲政與權(quán)利》，[美]路易斯·亨金、阿爾伯特·J.羅森塔爾著，鄭戈等譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店一九九六年版，5頁(yè)）。

（三）從限制權(quán)力到政府對(duì)人民積極“生存照顧”之責(zé)任

必須限制權(quán)力是學(xué)者和公民們的共識(shí)，如果說(shuō)限制權(quán)力是適應(yīng)“夜警國(guó)家”現(xiàn)實(shí)需要的話，那么政府加強(qiáng)對(duì)公民們的“生存照顧”之責(zé)任則是順應(yīng)了二十一世紀(jì)社會(huì)法治國(guó)家的需要，社會(huì)法治國(guó)條件下強(qiáng)調(diào)政府加強(qiáng)對(duì)相對(duì)人的頹勢(shì)地位進(jìn)行照顧，二十一世紀(jì)是高效率和高風(fēng)險(xiǎn)的時(shí)代，處于力量單薄地位的社會(huì)個(gè)人，很容易因?yàn)楦鞣N自然的、政治的和經(jīng)濟(jì)的危機(jī)而出現(xiàn)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害，甚至是生命權(quán)的逝去，所以，自從德國(guó)行政法學(xué)者福斯多夫提出政府對(duì)公民相對(duì)人加強(qiáng)“生存照顧”的義務(wù)和責(zé)任的理論后，給付行政就一直方興未艾。