指定居所監視居住的理解與適用

修改后的刑訴法進一步完善了指定居所執行監視居住的相關規定，最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》（2012版）（以下簡稱《規則》）又細化了檢察機關適用指定居所監視居住的執行處所、適用條件、審批和監督機構及被監視居住人的權利保障，而實踐中正確理解、規范適用和防止濫用指定居所監視居住措施，直接關系到懲罰犯罪與保障人權的立法精神的落實。在此，就檢察機關在職務犯罪偵查工作具體適用指定居所監視居住規定加以闡述，以期指導實踐，規范運行，保障權利和完善制度。

一、適用指定居所監視居住的條件

修改后刑訴法第73條第一款規定：“監視居住應當在犯罪嫌疑人、被告人的住處執行；無固定住處的，可以在指定的居所執行。對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執行可能有礙偵查的，經上一級人民檢察院或者公安機關批準，也可以在指定的居所執行。但是，不得指定在羈押場所、專門的辦案場所執行”。司法實踐中，檢察機關適用指定居所監視居住必須符合五個條件。

其一，罪名條件。必須為“賄賂”類犯罪。這里“賄賂”類犯罪僅指《刑法》分則第八章貪污賄賂罪中的第385條至393條共七項罪名即：受賄罪、單位受賄罪、利用影響力受賄罪、行賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪和單位行賄罪，而其他犯罪不得適用。具體把握上還應特別注意：一方面適用指定居所監視居住的案件，必須是犯罪嫌疑人主要犯罪或者共同犯罪中主犯涉嫌特別重大賄賂類犯罪；另一方面貪污、瀆職侵權等職務犯罪案件一律不得適用指定居所監視居住措施。

其二，犯罪情節條件。必須為“特別重大”。根據高檢院《規則》第45條第二款規定有下列情形之一的，屬于特別重大賄賂犯罪案件：（一）涉嫌賄賂犯罪數額在五十萬元以上，犯罪情節惡劣的；（二）有重大社會影響的；（三）涉及國家重大利益的。可以看出，《規則》中雖明確了三項內容屬于特別重大，除第（一）項有關涉嫌犯罪數額條件相對比較具體外，其余規定仍然是概括性的，實踐中不易把握。根據檢察實踐情況，筆者認為，對于“有重大社會影響的”應從以下五個方面來把握：（1）以犯罪嫌疑的職務或職級為標準。如黨政機關職能部門縣處級以上干部；國有大中型企業董事會成員、總經理、副總經理、財務總監和工會主席等；（2）引起或可能引起群體性事件的；（3）以涉案人數為標準。如5人以上的窩案串案；（4）在行政轄區內有重大影響的；（5）媒體或社會各界高度關注的。對于“涉及國家重大利益的”應掌握以下五種情況之一：（1）涉及國家國防、科技、經濟秘密的，以及法律、法規、國家政策和國務院各部門規章、地方政府規章的制定、修改和廢止的，或者行政審批、許可事項的；（2）導致重大環境危機，重大安全生產事故，引發重大食品安全事件的；（3）涉及國家救災、搶險、防汛、優撫、救濟、移民的；（4）涉及國有上市公司的；（5）涉外案件。如行（受）賄人或單位為國際組織、外國上市公司、知名企業和社會團體的。

其三，必要性條件。必須為“在住處執行可能有礙偵查”。實踐中對于何為在住處執行可能有礙偵查的理解和把握有不同認識，應當明確在住處執行可能有礙偵查的規定是一項防御規定，具有一定的或然性，這種可能不必要求實際發生，只要偵查機關認為在住處執行存在有礙偵查的情形就可以依職權提出。高檢院《規則》第110條第四款規定有礙偵查的情形有以下六項：（一）可能毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供的；（二）可能自殺或者逃跑的；（三）可能導致同案犯逃避偵查的；（四）在住處執行監視居住可能導致犯罪嫌疑人面臨人身危險的；（五）犯罪嫌疑人的家屬或者其所在單位的人員與犯罪有牽連的；（六）可能對舉報人、控告人、證人及其他人員等實施打擊報復的。實踐中，除《規則》規定的六項有礙偵查情形之外，從有利于保障偵查工作順利進行和犯罪嫌疑人的權利的角度看，筆者認為具有以下情形之一的，也可以界定為在住處執行可能有礙偵查：（1）同居人有老弱病殘孕的，但是犯罪嫌疑人系生活不能自理的人的唯一撫養人的除外。撫養人的掌握應以具有三代以內血親關系為準，包括養父母養子女；（2）同案犯未控制的或其他涉案人員未被采取強制措施的；（3）固定住處不便于采取監視措施的，如住處為機關宿舍或機關生活區；（4）異地指定管轄的案件或者需要異地監視居住的。

其四，程序條件。必須“經上一級人民檢察院”批準。在偵查過程中，確實需要對犯罪嫌疑人采取指定居所監視居住措施的，有權批準的檢察機關為地方各級人民檢察院的上一級檢察院，最高人民檢察院直接偵查的案件，有權直接決定監視居住。高檢院《規則》第111條第二款規定：需要對涉嫌特別重大賄賂犯罪的犯罪嫌疑人采取指定居所監視居住的，由辦案人員提出意見，經部門負責人審核，報檢察長審批后，連同案卷材料一并報上一級人民檢察院偵查部門審查。筆者認為，在實踐中適用此規定提出指定居所監視居住的，應該先經過辦案組或部門集體研究。因為，指定居所監視居住對人身自由和相關權利的限制程度較大，其與固定住處監視居住或者取保候審等非羈押性強制措施不同，具有特殊性，重大賄賂案件適用本身就更應當審慎，如果僅依據某個人意見來決定是否提出，極易出現考慮不周全問題，先經辦案組或部門集體研究既可以防止濫用和消極不用，也能夠發揮集體智慧，減少適用風險，增強對啟動程序過程的監督。同時，檢察長審批后，由承辦部門負責撰寫《提請決定對犯罪嫌疑人×××采取指定居所監視居住的報告》。《報告》中應當載明犯罪嫌疑人基本情況、案由、案件來源、立案和采取強制措施的時間，已經查明的犯罪事實和證據，采取指定居所監視居住的理由，明確提出擬指定居所所在地方，以及選擇該居所的理由等等，連同相關案卷材料一同報送上一級人民檢察院偵查部門審批。此外，上一級人民檢察院偵查部門審批中需要注意兩個問題，一方面應建立采取指定居所監視居住的必要性審查制度，重點審查對犯罪嫌疑人適用指定居所監視居住是否有必要，是否符合法律規定，擬指定的居所是否具備監視居住的條件等等。一方面對案卷材料的審查要以書面審為原則，但對擬指定居所的審查則以實地勘察為基礎。負責審查的上級人民檢察院要派員到擬指定的居所實地就有關居所環境、必要設施、安全措施等進行全面評價。

其五，限制性條件。必須為“非羈押、監管場所、專門的辦案場所、辦公區域”。對此，高檢院《規則》第110條第六款又進一步規定：采取指定居所監視居住的，不得在看守所、拘留所、監獄等羈押、監管場所以及留置室、訊問室等專門的辦案場所、辦公區域執行。檢察機關在實際指定居所中，不僅要注意嚴格遵守刑訴法和《規則》規定的禁止場所。還要嚴禁指定在檢察機關設立的培訓中心、預防警示教育基地等與檢察機關有關聯的地點執行監視居住，以最大程度地避免指定上述場所可能導致的非議，最大限度避免指定居所本身可能的瑕疵和詬病。以往實踐中，有的案件以專案形式異地辦理，或上級交辦的案件抽調人員多，為便于管理而集中居住在臨時租借的場所，在對犯罪嫌疑人指定居所監視居住時，往往出于工作和管理方便等考慮，在臨時租借的場所執行監視居住。且在實踐中也存在辦案人員生活、案件管理、工作場所混雜在一起的情況。實踐中應當把握：《規則》規定的“專門的辦案場所、辦公區域”，其內涵不僅僅指那些臨時租借的辦案場所，而且也包括為解決辦案人員吃住問題而租借的生活場所。在適用對犯罪嫌疑人指定居所工作中應嚴禁為圖方便將犯罪嫌疑在上述場所作為同時執行指定的居所進行監視居住，而應另行或在專門的辦案場所、辦公區域附近指定居所。

二、關于居所的理解和選擇原則

（一）關于對“居所”的理解

其一，對住所表述的理解。修改的刑事訴訟法在“第六章強制措施”中對于監視居住適用地點的表述有“住處”（73條）、“居所”（73條）、“場所”（73條）、“處所”（75條（一）），且主要集中在第73的規定中，有人認為此條規定的“地點過于交叉和繁雜，不利于刑事司法適用。”筆者以為，該條規定的地點是選擇適用排列，并不存在交叉和繁雜，各地點之間是平行關系。而且，從七十五條整體規定的被監視居住人應當遵守的規定及違規處理來說，七十五條之一所明確的“未經執行機關批準不得離開執行監視居住的處所”的規定顯然是對適用監視居住地點表述的總體概括。

其二，如何把握“固定住處”。一般認為住處是指犯罪嫌疑人在辦案機關所在的市、縣內生活的合法的、經常性和連續性的居住的地方。從民事法律規定看，《民法通則》第15條規定：“公民以他的戶籍所在地為住所，經常居住地與住所不一致的，經常居住地視為住所的居住地”。最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第九條規定：“公民離開住所地最后連續居住一年以上的地方，為經常居住地。但住院治病的除外。公民由其戶籍所在地遷出另一地之前，無經常居住地的，仍以其原戶籍所在地為住所。”最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第四條、第五條規定：公民的住所地是指公民的戶籍所在地，法人的住所地是指法人的主要營業地或者主要辦事機構所在地。”“公民的經常居住地是指公民離開住所地至起訴時已連續居住一年以上的地方。但公民住院就醫的地方除外”。同時，刑訴法也規定“監視居住最長不得超過六個月”。從前述法律和司法解釋規定看，居住在六個月以內的都應該視為臨時居所，反之，則應視為固定住所。

其三，何謂“居所”。從詞語的寓意看“居所”二字，基本解釋為：居住的處所。那么住所與居所有何不同哪？從前述詞語內涵解釋、民事法律和相關司法解釋的規定至少明確了：住所是公民生活、生產的主要地點，主要依公民的戶籍所在地來確定，是一個法律概念。居所則不同，居所是公民臨時生活、生產的地方，可以設置多個，不斷變換，確定居所在民事、行政法律上沒有實質意義，但在刑事法律上卻意義不同。同時住所是個動態過程，住所可能因經常居住地的變化而置換。當經常居住地與住所不一致時，經常居住地才視為住所。要注意的是連續居住一年以上的情況下，居所才能形成經常居住地，被視為住所。如果中間出現不連續狀態，就不能稱其為經常居住地，而僅被視為居所，沒有經常居住地的，戶籍所在地仍為住所。

（二）關于居所的指定和選擇原則

高檢院《規則》第110條第五款規定，指定的居所應當符合下列條件：（一）具備正常的生活、休息條件；（二）便于監視、管理；（三）能夠保證辦案安全。這三項條件在形式上基本滿足了指定居所執行監視居住強制措施的要求。在居所的指定上，有人認為“居所”應以賓館或者招待所為主，并對這些房間進行必要的安全和監視設施配備；還有人建議“居所”由省級人民檢察院統一規劃、選址和建筑，并委托承辦案件機關或“居所”所在地檢察機關使用和管理。筆者認為，前者符合法律規定可以適用，但不應僅限于賓館或招待所，只要符合居所選擇的基本原則都可以。后者，顯然違背了刑事訴訟法完善監視居住的立法初衷，不符合法律規定。在實踐具體操作中，需把握好指定“居所”要堅持綜合考慮的原則，既要滿足案件偵查和辦案安全的需要，也要照顧到犯罪嫌疑人的生活起居及疾病治療的方便。指定居所應當遵循的基本原則：一是具有相對獨立活動區域和居住空間；二是具備正常生活、休息的條件；三是相對封閉便于監視和管理；四是能夠保證辦案安全。

（三）關于指定居所監視居住的區域

由于法律對指定的居所的區域無具體的界定，實踐中要防止指定的區域范圍過大，導致難以實施有效監視，不能發揮指定居所監視居住應有的功能；也要防止指定的居所區域過小，使指定居所監視居住變為拘禁或變相拘禁，剝奪了犯罪嫌疑人的基本人身自由和活動空間。實踐中應當注意對指定居所監視居住的區域客觀上的把握，不能僅限定為特定的具有居住功能的房間或某個行政區域（如市縣區等），還包括必要的戶外活動空間、必要的出行等等執行監視居住的延伸。具體把握上，可以根據犯罪嫌疑人自身危險性的大小確定，也可以根據犯罪嫌疑人心理動態、家庭情況、涉嫌犯罪可能適用的刑罰、認罪悔罪態度和表現、犯罪牽涉面等等綜合分析研判確定其居所的活動范圍。這里“居所”活動范圍是個動態的選擇，可以根據案件具體情況來適時調整監視限制的活動空間和區域。

三、承擔審查主體的確定及內審程序的完善

（一）關于審查主體確定

從高檢院反貪總局和各省市（自治區）反貪局實踐情況看，目前承擔涉嫌特別重大賄賂犯罪的犯罪嫌疑人適用指定居所監視居住的審查部門可以劃為三種：一是由偵查處負責審查，二是由綜合指導處負責審查，三是由偵查指揮中心辦公室負責審查。綜合全國檢察機關反貪污賄賂局內設機構職能看，筆者認為：確定由大要案指揮中心辦公室負責審查更為適宜。理由一，從機構名稱看比較恰當，因為能夠適用指定居所監視居住的案件必定是特別重大賄賂犯罪，指揮中心辦公室本身也是負責重大案件的查處相關工作；理由二，從具體職能說比較契合，指揮中心辦公室核心職能可以歸納為對案件的“組織、協調、督導”，在具體操作上其承擔事項又多為審批和協作，指定居所監視居住的審查本身就是一種審查批準事項；理由三，從指定監視居住執行講比較妥當，指定居所監視居住的執行是由公安機關承擔、指定居所又具有法定的排他性等等問題，因而在具體實踐中相關事項需要與各部門進行協調，這些協調事項基本屬于指揮中心職責范圍；理由四，從強化內部監督看比較適合，由指揮中心負責審查可以在檢察系統內偵查監督、紀檢監察等部門縱向的監督制約基礎之上，實現反貪局內設機構偵查與審批的橫向監督制約，進而最大程度上防范濫用起到制約和遏制作用，同時最大限度地避免由偵查部門承擔帶來的上下一體的隱患，符合修改后刑事訴訟法的精神，符合人民群眾關切辦案的新形勢，也更有利于偵查、指揮、綜合形成在查辦案件工作上各司其職、良性互動的局面，增強反貪局整體辦案工作運轉效率。

（二）關于內部審批流程

由處長指定承辦人，承辦人審查下級院的意見和閱卷制作閱卷筆錄并分析形成審查意見，報處長審定，或者承辦人擬出審查意見后，報處長審閱后提交承辦處室集體討論，再報局長或主管檢察長審批，對涉及副廳級以上的犯罪嫌疑人擬同意采取指定居所監視居住的應報檢察長決定。

（三）關于審查指定居所監視居住閱卷筆錄的制作要求

閱卷筆錄總體應當由首部、正文、尾部三部分構成，具體內容應當分段落單列記載：一是首部。包括密級、審查報請批準指定居所監視居住閱卷筆錄。二是正文部分。1、案由，辦案單位，呈報時間；2、犯罪嫌疑人基本情況（姓名、性別、年齡、工作單位、住址、身份證號碼、是否人大代表、政協委員）；3、初步查明案件事實和證據；4、辦案單位擬采取指定居所監視居住措施的理由和依據，擬指定的居所的地理位置、生活休息條件、安全設施情況和監視管理方案及應急處置預案；5、存在的問題和需要注意的事項；6、閱卷意見和建議。三是尾部。包括兩部分：1、承辦人姓名，年月日。2、附注事項。

（四）關于審查決定時限的問題

高檢院《規則》第111條三款規定“及時作出是否批準的決定”。但是這里并沒有具體規定上級檢察院偵查部門作出是否批準的時限，從有利于偵查和辦案考慮，筆者認為應當參照《規則》第六章第六節強制措施解除與變更的期限來決定，即對于下級人民檢察院報請指定監視居住的案件，上一級人民檢察院偵查部門應當在收到案卷材料后三日以內作出決定或三日以內審查完畢。

四、適用指定居所監視居住的必要性審查

高檢院《規則》第112條第一款規定：對于特別重大賄賂犯罪案件決定指定監所監視居住的，人民檢察院偵查部門應當自決定指定居所監視居住之日起每兩個月對指定居所監視居住的必要性進行審查，沒有必要繼續指定居所監視居住或者案件已經辦結的，應當解除指定居所監視居住或者變更強制措施。這里規定了指定居所監視居住的必要性審查制度，但是對于實踐中如何操作缺乏細化性措施，筆者認為：適用判斷審查是否有必要繼續采取指定居所監視居住措施要立足案件實際，結合被監視居住嫌疑人自身情況，把握辯證統一的原則。要防止審查中的片面性問題，既防止過分拘泥于案件的查辦，該變更措施的不敢變更；又過分強調嫌疑人的身體和生理狀況（如疾病等），導致不該變更措施的而變更。具體審查中應當把握三點：一要“審時度勢”，充分評估是否有必要繼續采取指定居所監視居住措施的可能性與可行性；二要不忘“案件總體查辦進展”，并結合嫌疑人及其他人員（親屬、相關涉案人員、訴訟參與人）的訴求；三要注意政策和策略的運用，力求通過審查與決定是否繼續適用，來鞏固已有辦案成果，促進案件向縱深發展。

總之，囿于現階段檢察人員自身素質和公民法律意識等因素的限制，在查辦特別重大賄賂職務犯罪案件適用監視居住強制措施時，應當堅持以住處執行監視居住為常態，指定居所監視居住為例外。各級檢察機關在工作中既要堅決防止濫用，也要堅持少用慎用，還要充分發揮主觀能動性，只要是必需，就應積極地、規范性地予以適用。