德、美兩國憲法私法效力之比較

摘 要：憲法只約束公民與國家之間的公法關系，不干涉公民與公民之間的私法關系，是西方法律的一個深遠的歷史傳統。但二十世紀后期，隨著社會和法律的發展，在西方社會的司法實踐中又產生了一個有悖上述傳統的相同趨勢，即憲法權利規范對公民與公民之間的私人關系或私法關系的滲透和影響。德國與美國是產生這一趨勢的兩個典型國家，分別生成了使這種趨勢正當化的兩個典型理論，即“價值輻射”理論和“國家行為”理論。由這兩個不同理論所指導的司法實踐能夠產生不同的法律后果。

關鍵詞：私法憲法化；客觀價值秩序；國家行為理論；憲法的水平效力；憲法的第三人效力

作者簡介：錢福臣，男，法學博士，黑龍江大學法學院教授、博士生導師，黑龍江大學法學理論與法制發展研究中心研究員，從事法理學和憲法理論的研究。

基金項目：黑龍江省教育廳人文社科基地重點項目“法治社會中的民事權利的憲法保護”，項目編號：11522Z014

中圖分類號：D911 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2013）01-0111-08

公法與私法，即憲法與民法的兩域分治是西方社會的一個影響深遠的歷史傳統。但至二十世紀后半葉，在西方社會的司法實踐中卻逐漸出現了一個有悖上述傳統的相同趨勢，即憲法權利規范對私法關系或私人關系的影響和適用，即作為公法的憲法以不同方式、在不同程度上具有了私法效力，也即出現了所謂的“私法憲法化”的問題。代表這種趨勢的兩個典型國家是德國和美國，對這一趨勢進行合理化論證所產生的兩個典型理論，即德國的“價值輻射”理論和美國的“國家行為”理論。本文試圖比較德國和美國的這一相同趨勢、不同理由以及由不同理由所引起的不同的法律后果。

一、相同傳統：憲法只約束公民-國家關系

德、美兩國憲法擁有一個相同的歷史傳統，即憲法權利規范只約束公民（私人）和國家之間的關系，不約束公民（私人）和公民（私人）之間的關系，正是從這個角度憲法被定性為公法。

誕生于1949年5月23日的西德憲法，即《德意志聯邦共和國憲法》是德國現行憲法的開端。該憲法是從一個具有約束力的基本權利一覽表開始的（第1條至第19條）。這些基本權利之實質內容均不得被侵害（第19條第2款）。該基本法以對不可侵犯的人之尊嚴的承認為開端：“所有國家權力之義務是尊重和保護”人的尊嚴（第1條第1款第2句）。該基本法第1條第3款清楚地陳述道：“下列基本權利為對立法、行政及司法機關直接約束之法律。”同時，該基本法也創建了聯邦憲法法院（第93、94條），該法院通過司法審查來檢驗聯邦法律的合憲性。這給了公民當其基本權利受到公共權力的侵害時個人提起違憲訴訟的可能性。這里的公共權力即指立法、行政和司法機關的行為。此舉被認為開創了晚近德國法律史上最值得關注的篇章之一。德國聯邦憲法已經成為德國民主社會中最重要的和最值得關注的因素之一。該憲法建立了一個清晰的規范框架。[1]（P62-63）

正如有德國學者所指出的那樣：所有的法律人都同意憲法是一種公法，人們主張這種形式的公法像任何其他形式的公法一樣，對分立的、不同的私法自治體系沒有影響。而且有些人走得更遠，主張因為憲法在歷史上只針對國家，所以議會在1948年被召集起來起草基本法時，甚至沒有被授權以影響傳統的私法關系。一個相關的觀點是基本權利只需針對高級權威，即國家，并不需要調整擁有平等法律地位的私人之間的法律關系。[2]

美國1787年聯邦憲法的主要目的之一是以成文憲法的形式規定和限制政府的各項權力，而《權利法案》所規定的基本權利更是直接針對國家權力。從某種意義上說，《權利法案》是美國成文憲法的有機組成部分，因為：第一，《權利法案》是作為美國1787年成文憲法得以批準的條件而誕生的；第二，《權利法案》作為成文憲法的前10條修正案，其產生程序根據成文憲法的規定也是剛性的；第三，《權利法案》是對成文憲法對個人權利保障規定不足的有機補充。只不過，《權利法案》使成文憲法對政府權力的限制又進了一步，而且針對性更加明確，即保障個人的基本權利不受政府的無理剝奪和非法侵害，而且進一步成為作為憲政生成的社會動力的個人權利訴求限制政府權利的中介。“政府，《權利法案》的構造者們相信，是人的一種手段，‘其主權被認為從屬于他的權利’。《權利法案》，因此，意味著政府的不自由就是公民個人的自由。”[3]用《權利法案》來限制政府權力是美國人從歷史傳統和經驗中吸取的深刻教訓。“1789年《權利法案》的構造者們相信政府權力是并將是個人自由的一個恒久的威脅，導致美國革命的事件和后來針對聯邦憲法的批準的斗爭正確地教給他們這一教訓，而且同樣教導他們的還有英國憲政史、普通法傳統、自治政府的殖民地經驗和美國革命期間的各州《權利法案》的發展。簡短地說，在憲法上增加一個《權利法案》的決定反映了一個已經被完善地確立起來的用成文文件來保護基本的和不可剝奪的權利的慣例。”[3]

“因為《權利法案》和憲法第14條和第5條修正案只約束聯邦和州政府，一個宣稱被這些修正案保護的權利的被剝奪的主張必須證明某種‘國家行為’的存在。”[4]“在限制國會權力與對聯邦和州政府施加憲法限制時，憲法的制訂者和修正者們擔心的是創設了一個太具強力和統治力的聯邦和州政府。除了針對苛刻和專斷的政府行為設定保護之外，他們還關注多元性、個人自治、私人財產特權，和針對不斷變化的環境對社會進行自由和自然的調整。這些相同的價值先天地蘊含于他們對針對私人強行施加憲法限制的反感中。”[4]

德、美兩國憲法權利條款只約束公民（私人）和國家之間的關系，不約束公民（私人）和公民（私人）之間的關系的傳統源于西方社會悠久的公、私法兩域分治，即私法自治的傳統。該傳統堅持憲法與私法是調整兩類不同主體之間和不同性質的法律關系的不同的法。憲法是調整公民與國家之間垂直關系的公法，而私法是調整公民與公民之間水平關系的私法。且私法自治，公法不能干涉公民與公民之間的私法關系。

這種傳統正如有的學者所闡述的那樣：“基本權利的功能與過去兩個世紀中得到發展的公、私法分立密切相聯系。孟德斯鳩是這種嚴格區分的奠基者之一。他區分了由民法統治的私領域和由政治法統治的公領域。私領域中的主體（私人）擁有不同于國家的利益。私人的自由領域只能通過區分這兩個領域才能出現。其結果是私人不需要追求公共利益：他們是自治的并且針對什么是正當的能夠作出自己的選擇。正是私法使這一點成為可能。在公領域，這些私人可以被迫尊重他們不喜歡的決定，但這一點可以借助于這些決定在民主上是合法地被證明為正當。”[5]（P19）私法自治的主要原因被認為是：國家是一個更有力量（并因此更有威脅性）的，并且被要求在其與私人之間的關系中比私人在相互之間的關系中具有更多的中立、更少的任性和更大的公正的機關。因此，私人關系絕對不能夠以與國家與其公民的關系同樣的方式被規制，因為，在國家不存在的場合，我們關于中立性和公正性的期待狀態也不存在。這一點，與國家是由憲法創造的而私人卻不是這一事實一道，就是憲法保障為什么一般地只針對起草者頭腦中的，而事實上被反映在憲法原文中的國家-公民關系被起草出來的原因。[6]（P19）

二、相同趨勢：憲法亦約束公民-公民關系

隨著社會的發展，德、美兩國憲法又出現了一個相同的、有悖上述傳統的趨勢，即憲法權利規范在不同程度上并以不同方式影響和介入私法關系。“人權可能對私人之間的法律關系具有一種水平效力和影響的觀念與全世界的一些法律制度非常相似。正如庫珀（Cooper）所揭示的那樣，人權在私法爭議中的直接、間接或無效力問題是一個不僅在歐盟的大部分成員國中，而且在美國、加拿大和南非這些國家中都集中討論的問題。”[7]（P19）正因為該趨勢有悖于公、私法兩途分治，即私法自治的傳統，因此，無論是在德國，還是在美國，憲法權利規范對私法關系的影響和介入，其方式和程度都是有限制和有條件的，并且都是一個有爭議的問題。

（一）德國憲法私法效力的典型學說

在德國，關于憲法的私法效力問題，即憲法權利規范對私法關系的影響與介入的形式和程度問題，在司法實踐和理論上形成了三種不同的學說。這三種憲法權利規范水平效力學說分別為間接效力說、直接效力說和由針對國家的權利作為中介的效力說。

間接效力說的倡導者是杜立希（Dürig）和德國聯邦憲法法院。該學說主張：憲法權利作為“價值決定”、“客觀規范”、“憲法權利價值”，或換句話說，作為“客觀原則”影響對私法權利的解釋。這種影響應當首先實現私法一般條款（general clauses）的具體化，但是在對每一個私法規范進行解釋時，也可以超越此界限被適用，并且在具體案件中能夠被擴展到用來證明超越法律的字面含義的裁決的正當性。雖然存在著憲法權利的影響，私法規范仍然是私法規范，并且由此確定的權利和義務仍然是私法權利和義務。就法官的地位而言，輻射效力確定了一個法官在司法解釋時必須考慮憲法權利對私法的影響的義務。

直接效力說的主要倡導者是尼伯代（Nipperdey）和德國聯邦勞動法院第一庭。該學說主張：憲法客觀原則不僅通過影響對私法規范的解釋來影響公民之間的關系，而且個人的主觀私權利直接從憲法客觀原則中“流”出。尼伯代認為：憲法權利的法律效力倒不如說是一種直接的規范效力，它可以修正既存的私法規范或創制新的規范，而不論其涉及的是強制法、處分法、一般條款還是具體規范，不論是禁止、命令、主觀權利、保護性法律還是證立性推理。在這個含義上，憲法權利應當具有絕對效力。

由針對國家的權利作為中介的效力說的極端倡導者是施瓦布（Schwabe）。該學說主張：憲法權利規范對公民之間關系的效力，是國家受作為主觀公權利的憲法權利約束的結果。施瓦布認為：國家是一個其他公民通過私法對憲法權利利益潛在侵犯的參與者，因為是國家使私法制度得以存在并實施的。國家必須接受侵犯是國家的責任的后果，即使這些侵犯是由私人行為者作出的。

（二）美國憲法私法效力的典型標準

在美國，關于憲法的私法效力問題，即憲法權利規范對私法關系的影響、介入形式和程度問題，在聯邦最高法院的判例上，形成了以勃魯姆三步曲（Blum Trilogy）判決為代表的三原則理論和以布侖特伍德案（Brentwood case）判決為代表的“糾纏（entwinement）標準”。

1982年，美國聯邦最高法院在倫德爾-貝克爾訴科恩（Rendell-Baker v. Kohn）、勃魯姆訴亞特斯蓋（Blum v. Yaretsky）和魯格爾訴埃德蒙孫石油公司（Lugar v. Edmondson Oil Co.）三個案件判決中確定了國家行為分析的界限，介紹了分析國家行為主張的三個原則，這三個案件被統稱為勃魯姆三步曲。在這三個案件判決中，美國聯邦最高法院確定的憲法權利規范能夠適用于私人組織行為的三個檢驗標準分別為：共生關系標準（the symbiotic relationship test）、公共職能標準（the public function test）和國家強制標準（the state compulsion test）。根據共生關系標準，當國家和一個私人組織之間的一個密切連接是由使私人組織行為轉變為國家行為的聯合行為和互相依賴關系造成的時候，該私人組織行為就屬于國家行為，因而就適用有關憲法權利規范。根據公共職能標準，當一個私人組織行使了一個傳統上只能由國家行使的行為的時候，該私人組織行為就屬于國家行為，因而就適用有關憲法權利規范。根據國家強制標準，當國家強迫或支持一個私人組織從事被訴行為時，該私人組織行為就屬于國家行為，因而就適用有關憲法權利規范。根據這些標準，國家行為只存在于國家與一個私人當事人行為有牽涉的時候。[8]

在勃魯姆三步曲判決之后，美國聯邦最高法院在布侖特伍德學院訴田納西中學體育協會（Brentwood Academy v. Tennessee Secondary School Athletic Ass’n）案判決中，在判斷“國家行為”的標準方面，又采用了有別于勃魯姆三步曲判決中所確定的三個標準的“糾纏（entwinement）標準”。“最高法院確定田納西中學體育協會在其對布侖特伍德學院施加制裁時就成為了一個國家行為者。在發現國家行為時，最高法院注意到其分析并沒有依據其在勃魯姆三步曲判決中所確定的三個標準中的任何一個標準。最高法院主張國家行為通過存在于田納西州和田納西中學體育協會之間的普遍的糾纏而存在。該糾纏標準檢驗的是圍繞田納西州和田納西中學體育協會之間關系的環境的影響。”[8]

最高法院認為：通過糾纏標準來發現國家行為是指一個私人組織，當其特性與一個國家組織相重疊時呈現出公共品質。這樣，最高法院在布侖特伍德案中強調創造“糾纏”的四個關聯：田納西中學體育協會成員構成中的公立學校的重大比例、在田納西中學體育協會委員會中服務的依據職權行為的州教育委員會的成員、田納西中學體育協會雇員對州所給予的退休補貼的可獲取性和州對田納西中學體育協會的持續的承認。因此，最高法院斷定田納西中學體育協會的行為因存在它和田納西州之間的普遍的糾纏而構成國家行為。

從勃魯姆三步曲和布侖特伍德案判決中美國聯邦最高法院對國家行為認定標準的不同態度可以看出：“隨著時間的推移，最高法院將其國家行為標準修正為聚焦于國家與私人組織的關系，而不是國家對行為本身的牽涉。通過近來對共生關系標準、公共職能標準和國家強制標準的解釋，最高法院檢驗創造國家行為的不同因素。最高法院不再將其修正標準的分析局限于對直接與被訴行為相關聯的因素的檢驗。然而，最高法院的國家行為原則仍然植根于這三個標準，國家行為通過對這些標準的分析而產生。”[8]

對于布侖特伍德案判決中所確定的國家行為認定標準，有的學者認為是一種新的國家行為理論[9]（P19），有的學者則認為只不過是對勃魯姆三步曲以前判決的回歸。[8]

（三）德、美兩國憲法產生私法效力的主要原因

在德國，憲法具有私法效力的趨勢被認為是體現共同價值取向的新憲法和老民法之間的沖突與妥協的結果。德國聯邦憲法法院通過呂特案件所達成的基本權利對私法關系的間接效力立場反映了民法與憲法之間的沖突和妥協。“這種呂特-杜立希的間接適用的立場很長一段時間幾乎是基本權利水平效力之德國概念的同義語。同時，它也標示著在法律科學中對于至上性進行競爭的兩個陣營之間所達成的一個和平條約：一方是‘老’民法，另一方是‘新’憲法。‘競爭者’共同認同的妥協形式被稱作‘輻射效力’：憲法對私法的影響并不隨著政治上對私法的‘制造’而結束，而是要延伸到其解釋程序本身。因此，私法的獨立地位據此在原則上被保證；并且憲法對民法的至上性權利被承認——只是要通過一定的渠道和中介。”[1]（P71-72）

在美國，憲法具有私人效力的趨勢，一方面，反映了“司法機關對私人組織從事國家行為的一致反感”[9]；另一方面，也反映了憲法制定者和修正者們既擔心政府無限制地侵害私人權利同時也擔心私人無限制地濫用國家權力的態度。“在限制國會權力及對聯邦和州政府施加憲法限制時，憲法的制定者和修正者們擔心的是創設了一個太具強力和統治力的聯邦和州政府。除了針對苛刻和專斷的政府行為設定保護之外，他們還關注多元性、個人自治、私人財產特權和針對不斷變化的環境對社會進行自由和自然的調整。這些相同的價值先天地蘊含于他們對針對私人強行施加憲法限制的反感中。另一方面，在正式的政府行為的界限內，在‘國家’和‘私人’行為之間劃界將挫敗憲法的目的。有必要保持政府資源在憲法上的完整性以避免私人濫用權力或來自政府的援助，并且避免政府無憲法限制地利用私人來達成政府的目的。而且，憲法對政府的抑制可能意味著對行使類似政府權力的私人的類似的抑制，因為這些人可能像政府一樣有效地限制個人權利。在‘國家’和‘私人’行為之間劃定界限的問題，可能確實是在這些憲法利益與自由選擇和使用財產的私人利益之間的平衡問題。”[4]

三、不同理由：“價值輻射”理論與“國家行為”理論

德、美兩國的憲法私法效力問題都是在司法實踐中產生的，由于與傳統做法相悖，因此，都成為法律理論和司法實踐中的一個問題。若要解決這個問題，就必須在司法中和理論上給出這種背離的正當性理由。德、美兩國憲法具有私人效力的趨勢雖然是相同的，但所給出的正當性理由卻是截然不同的。德國的正當性理由是“價值輻射”理論，美國的正當性理由是“國家行為”理論。

（一）德國的“價值輻射”理論

在德國，憲法權利規范之所以應該適用于私法關系，被認為是因為憲法規定了能夠“輻射”于所有法律領域的“客觀價值秩序”。

“價值輻射”理論是德國聯邦憲法法院在呂特案判決中介紹的。在該判決中，基本權利被看作是一種“客觀的價值秩序”，該秩序毫無例外地“輻射”并影響所有的法律領域。民法典的條款必須根據基本權利被解釋。

“在呂特案中被勾勒出來的‘客觀價值秩序’的概念是該案中聯邦憲法法院判決的核心并且已逐漸成為德國憲法理論中的一個核心概念。總的來說，某種‘客觀的’價值，在德國法律理論中，與作為某個特定的個人針對某個特定當事人的對于某種法律結果的‘主觀權利’相比，是一種獨立于任何具體的法律關系的一般和抽象適用的價值。實際上，通過闡明基本權利確定了一個‘客觀的’價值秩序，聯邦憲法法院是在闡明那些價值是如此的重要，以至于它們必須撇開任何特定的法律關系而存在——也即，在這里特定的背景下，撇開個人和國家之間的特定關系而存在。這些價值不僅是個人的特定權利，而且還是一般法律秩序的組成部分，不僅對可能處于某種與國家關系中的個人有利而且還和所有的法律關系具有關聯性。”[2]“然而即使聯邦憲法法院承認憲法必須在私法中發揮某種作用，它仍厘清憲法權利并不一般地在私法爭議中與在公法爭議中那些針對國家而主張的權利具有相同的影響。在達成這一結論時，聯邦憲法法院采用了現已為人所熟知的，與被尼伯代（Nipperdey）法官和勞動法院所支持的‘直接’適用理論相對立的，憲法價值針對私法關系的‘間接’效力原則。在一個私人和國家之間的公法訴訟中，某一憲法權利可以直接推翻一個在其他場合能夠適用的公法規則；相反，在私人之間的私法爭議中，憲法權利被說成是‘影響’民法規則而不是實際上推翻它們。某種知識性的內容從憲法中‘流’入或‘輻射’進民法中并且影響對既存的民法規則的解釋。在這樣的案件中，私法規則依據可適用的憲法規范被解釋和適用，而最終被適用的仍是民法規則。聯邦憲法法院強調，即使在這樣的案件中，爭議‘在實體和程序上仍是一個民法爭議’。”[2]

總之，“聯邦憲法法院試圖通過求助于客觀價值秩序的概念來壓縮憲法權利規范對整個法律體系的‘輻射’效力。引用聯邦憲法法院自己的話說就是：‘根據聯邦憲法法院長期存在的判例法，憲法權利規范不只包含個人針對國家的防御權，而且同時還包含一個客觀的價值秩序，該價值秩序作為一個基本的憲法決定適用于所有的法律領域，并且為立法機關、行政機關和司法機關提供指導方針和推力’”[10]（P352）。

（二）美國的“國家行為”理論

在美國，憲法權利規范適用于私人之間的關系，不是因為憲法與私法體現了相同的客觀價值秩序，而是由于認為應該被憲法權利規范約束的私人或私人組織行使了憲法意義上的“國家行為”。“對第一修正案（前10條修正案，即《權利法案》，并且也許第14條修正案——引者注）的違反需要對國家行為的發現。”[9]“因為《權利法案》和憲法第14條和第5條修正案只約束聯邦和州政府，剝奪一個宣稱被這些修正案保護的權利的主張必須證明某種‘國家行為’的存在。這個要求在國家本身，通過一個立法機關或一個政府機構的行為，違反一個憲法權利的時候就自然地得到滿足。但是當政府只是將其自身介入私人行為，或私人行使政府權力或功能時，則這樣的‘私人’行為既可能受也可能不受憲法的約束。”[4]

上文涉及的美國聯邦最高法院在勃魯姆三步曲判決中所確定的共生關系、公共職能和國家強制等三原則和在布侖特伍德案判決中所確定的“糾纏”原則，都是法院在私人行為中賴以判斷和發現具有憲法意義的“國家行為”的標準。

（三）“價值輻射”理論與“國家行為”理論的不同后果

作為憲法權利規范影響私法或私人關系正當性理由的德國的“價值輻射”理論與美國的“國家行為”理論能夠產生不同的后果。正如有學者指出的那樣：“雖然來自憲法規范對私法的‘影響’的問題與來自美國的國家行為的要求有一些類似，但這兩個原則在一些重大方面不同。這兩個原則都試圖區分公共的和私人的領域，并且都承認憲法價值在公共領域更有分量。但是這兩個原則具有重要的理論和方法上的區別并在某些方面產生相當不同的后果。”[2]

1. “價值輻射”理論使憲法權利對私法關系的適用范圍要寬于“國家行為”理論使憲法權利對私人關系的適用范圍

依據德國的“價值輻射”理論，憲法權利規范適用于私法關系的范圍取決于憲法所確定的“客觀價值秩序”對私法的“輻射”范圍，而根據該理論，“客觀價值秩序”可以“輻射”到整個私法關系領域，因而，在理論上使憲法權利規范能夠適用于整個私法關系領域。而美國的“國家行為”理論憲法權利規范適用于私人或私人組織行為的依據是“國家行為”，即私人或私人組織是否實施了憲法意義上的國家行為，這種國家行為是一種法律擬制意義上的國家行為。據此，依據國家行為理論，憲法權利規范并不適用于所有的私人關系領域，而只適用于私人或私人組織實施了憲法意義上的國家行為的私人關系領域。從這個意義上，德國的憲法權利規范適用于私法關系的領域在理論上要大大地寬于美國憲法權利規范適用于私人關系的領域。

正如有學者指出的那樣：根據德國的原則，在公法中，憲法是“直接地”和完全地適用。在私法中，根據呂特案的原則，憲法只能是間接地適用，雖然適用性被減少了，但確實在一定程度上適用。這種方法的一個重要的后果是，根據公法，憲法的潛在適用性在任何案件中都不能夠被完全地忽略。因為基本法即使在私法爭議中也間接地適用，憲法至少間接地適用于所有的被一種重要的憲法價值有爭議地影響了的案件中。比較而言，在美國法中，該問題并不被認為是一個被適用的法律的領域問題，而是美國憲法原則要求對國家是否做出“行為”以給被影響的私人增加負擔作出一個確定。如果國家在任何法律領域做出了這樣的行為，不論是因其調整資格，還是作為一個私人財產的所有者，國家行為都存在，憲法就完全地適用以限制該行為。然而，如果國家沒有這樣行為，就不存在“國家行為”，憲法就不適用。因此，在許多私人之間的爭議中憲法無論如何都是不適用的，即使某種重要的憲法價值可能被嚴重地影響了。根據美國的學說，國家可能被發現已經在某些明顯的私人之間的爭議中做出了“行為”。然而，適用于這些案件中的國家行為原則的一些方面，與使憲法“間接地”適用于所有的私人間的爭端的呂特案的一般原則相當地不同，并在某種含義上其適用范圍大大地窄于后者。[2]

2. “價值輻射”理論產生憲法權利規范侵害私法自治的問題，而“國家行為”理論則不會產生這個問題

西方學者主張：私法與公法之間存在著實體上的差異。在私法中，占據主導地位的通常是那些自由的、不需要說明理由的決定；而在公法中，占據主導地位的則是那些受約束的決定。私法上的決策自由以私法自治和所有權人自由為兩大支柱。私法自治——在其合法的范圍內——保障個人具有根據自己的意志，通過法律行為構筑其法律關系的可能性。所有權人自由，則是指所有權人有權在法律和第三人權利的框架內，任意處分其物，并排除第三人對物的干預。在通常情況下，行為人無須對任何人說明為何這樣作出決定的原因。這也就是說，在通常情形下，法律不可能對這些決策是否具有合理的動機進行監控。只有在濫用權利之例外情形，才適用不同的原則。與此相反，公法的情形就不同了。在公法中，法律對大部分有待作出的決定都已經作了非常詳細的規定。此外，對權利的行使必須陳述理由，而且法院可以對是否遵守法律規定進行審查。在公法中，對決策自由進行限制，主要具有以下兩方面互為補充的理由。第一，國家因擁有權力工具，因此，其實力遠在單個的人之上。如果法律制度不對國家的這種超強實力進行限制，那么，這種權力就會變得無法忍受（“極權國家”）。第二，公法不同于私法，公法中一般不存在將法律后果歸屬于決策者的現象。如果私法上的所有人進行特別奢侈的房屋建筑，就必須自己承擔費用；而如果建筑行政機關的公務員對他人計劃中的建筑項目提出嚴格的要求，則是在給他人的錢包增加負擔（先是增加業主的費用，然后還可能增加未來的房屋承租人的費用）。[10]（P7-9） “國家是一個更有力量（并因此更有威脅性）的，并且被要求在其與私人之間的關系中比私人在相互之間的關系中具有更多的中立、更少的任性和更大的公正的機關。舉一個明顯的例子：根據其憲法第116條，澳大利亞聯邦不許以定為國教的方式來選擇一個其特別青睞的宗教，而私人，當然不被憲法要求在諸多宗教中保持中立。這是一個有關如下原則的例子，該原則即私人關系絕對不能夠以與國家與其公民的關系同樣的方式被規制，因為，在國家不存在的場合，我們關于中立性和公正性的期待狀態也不存在。這一點，與國家是由憲法創造的，而私人卻不是這一事實一道，就是憲法保障為什么一般地只針對起草者頭腦中的而事實上被反映在憲法原文中的國家-公民關系被起草出來的原因。”[6]

可見，西方學者的一個具有共識性的意見是：私法調整公民與公民之間的水平關系，公法調整公民與國家之間的垂直關系。而國家與公民相比，具有非同一般的強勢。因此，公法在調整公民與國家的關系時，國家必須受到非同一般的約束和限制。簡單地說，就是在與公民個人的關系中，作為義務主體的國家和作為義務主體的公民個人，其性質是截然不同的，不能用約束國家的法律來約束公民個人，否則就侵害了私人或私法自治。

按照德國的“價值輻射”理論，無論將憲法與私法連接起來的是“客觀價值秩序”，還是其他，無論憲法適用于私人關系的方式是“間接的”還是“直接的”，其結果都是將本來用來約束國家行為的憲法規范，在這里用來約束私人行為，因而，因涉嫌侵害“私法自治”而廣遭質疑。而按照美國的“國家行為”理論，在將憲法權利規范適用于私人關系時，其在邏輯上和理論上約束的還是“國家行為”。盡管是法律擬制意義上的“國家行為”，但其所約束的法律關系和行為的性質并未改變。因為，“憲法對政府的抑制可能意味著對行使類似政府權力的私人的類似的抑制，因為這些人可能像政府一樣有效地限制個人權利”[4]。由此，美國的憲法權利規范適用于私人關系的“國家行為”理由并不產生明顯的侵害“私法自治的后果”。

參 考 文 獻

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[責任編輯 李宏弢]