控股股東背信須民事賠償

證監(jiān)會主席肖鋼前不久在中國上市公司協(xié)會年會上，表示要建立控股股東、實際控制人背信違約民事賠償制度，使那些在發(fā)行融資、并購重組中作出公開承諾，事后卻不履行、逃避責(zé)任的控股股東付出失信成本。筆者深為贊同，背信控股股東的民事賠償制度確實應(yīng)盡快完善。

背信亦即背棄信義義務(wù)。信義義務(wù)包括注意義務(wù)（我國《公司法》稱之為勤勉義務(wù)）和忠實義務(wù)。所謂忠實義務(wù)，就是公司董事等在經(jīng)營公司業(yè)務(wù)時，應(yīng)當(dāng)忠實履行職責(zé)，盡力為公司爭取最大利益，不得將自身利益置于公司利益之上；所謂勤勉義務(wù)，就是要求董事等處理公司事務(wù)時能像處理個人事務(wù)時那么認(rèn)真和盡力，或者說必須以一個謹(jǐn)慎的人在管理自己的財產(chǎn)時所具有的勤勉程度去管理公司的財產(chǎn)。

在成熟市場，不僅董監(jiān)高對上市公司負(fù)有信義義務(wù)，而且控股股東、實際控制人對上市公司也負(fù)有信義義務(wù)。事實上，在公司實際運作中，控股股東、實際控制人可以通過各種手段操縱董事會，或者自己本身就是影子董事、事實董事，通過讓董事或董事會成為自己的工具或傀儡，控股股東、實際控制人很容易侵害到其他股東的利益。為了解決這個問題，成熟市場逐漸將信義義務(wù)的承擔(dān)主體擴展到控股股東。

在我國，《公司法》對董監(jiān)高的信義義務(wù)規(guī)定比較明確，比如第一百四十八條規(guī)定，董監(jiān)高應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)；第一百四十九條還規(guī)定了董事、高管人員違反忠實義務(wù)的具體表現(xiàn)形式。不過，《公司法》對控股股東、實際控制人的信義義務(wù)規(guī)定還比較模糊，只是在第二十一條規(guī)定，“控股股東、實際控制人、董監(jiān)高不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益，違反規(guī)定給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”，并沒有明確規(guī)定控股股東應(yīng)負(fù)有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)，這令人遺憾。

目前，A股市場控股股東、實際控制人背棄信義義務(wù)，損害其他股東利益的行為還比較普遍。比如通過關(guān)聯(lián)交易掏空上市公司，或者在上市公司并購重組中雖然為并購置入資產(chǎn)提供業(yè)績擔(dān)保和業(yè)績補償，但往往不予落實或履約等。因此建立控股股東、實際控制人背信違約民事賠償制度非常有必要，筆者建議：

首先，《公司法》應(yīng)該明確規(guī)定，控股股東、實際控制人對上市公司和全體股東負(fù)有信義義務(wù)。其實，《刑法》規(guī)定的“背信損害上市公司利益罪”，明確了犯罪主體既包括上市公司董監(jiān)高，也包括指使董監(jiān)高實施背信行為的控股股東或者實際控制人。也就是說，控股股東、實際控制人的信義義務(wù)其實已經(jīng)蘊含在目前刑事法規(guī)體系之中，只是需要在民事等其他所有領(lǐng)域進一步拓展。

其次，明確控股股東、實際控制人所有背棄信義義務(wù)并造成損失的行為，都需要承擔(dān)民事責(zé)任。《公司法》第二十一條規(guī)定控股股東、實際控制人、董監(jiān)高對不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易承擔(dān)民事賠償責(zé)任；也即控股股東、實際控制人背棄信義義務(wù)民事賠償范圍還主要局限在關(guān)聯(lián)交易領(lǐng)域，這也是需要拓展的。而《公司法》第一百五十條規(guī)定，董監(jiān)高違反忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)并造成損失的就應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。筆者應(yīng)該建議借鑒該條文，規(guī)定若控股股東、實際控制人違反信義義務(wù)并造成損失的，應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

再者，合理界定董監(jiān)高與控股股東的民事賠償比例。控股股東、實際控制人的背信行為，多數(shù)是通過董事、高管等背信行為來實施完成的，如果將損害中小股東的賠償責(zé)任主體限定為公司的董監(jiān)高，控股股東、實際控制人作為實際侵權(quán)人躲在董監(jiān)高身后，毫發(fā)無損，這是很不公平的。而且，作為傀儡的董監(jiān)高可能并非都是大財主，或許根本無力賠償，不利于中小股東利益保護。這就需要對控股股東等指使的董監(jiān)高實施的背信行為，明確控股股東與董監(jiān)高的賠償比例，而且似乎前者應(yīng)該負(fù)擔(dān)大頭。比如，美國法院的判例認(rèn)為：對關(guān)聯(lián)企業(yè)從事的不正當(dāng)交易行為來說，控股股東才屬于真正的責(zé)任承擔(dān)人。

此外，明確中小股東追究控股股東民事責(zé)任的相應(yīng)訴權(quán)。沒有訴權(quán)的權(quán)利并不能為權(quán)利人提供實在的救濟，《公司法》第152條和第153條相應(yīng)規(guī)定了股東的派生訴訟和直接訴訟的權(quán)利，但這主要是股東針對董監(jiān)高的訴權(quán)，建議借鑒這些條文，應(yīng)該明確，小股東針對控股股東或?qū)嶋H控制人由于背信而造成損失的行為，也擁有相應(yīng)的訴訟權(quán)利。