爭議“PE受賄第一案”

2012年2月，復星創投原總裁陳水清涉嫌非國家工作人員受賄罪被捕，由于復星創投在投資界的影響力以及陳水清作為明星基金管理人的特殊身份，這起案件被業界稱為“PE受賄第一案”。案件產生的背景是：在為復星醫藥以及復星創投服務期間，陳水清通過“影子公司”低價獲取大量股權。2012年6月29日，陳水清被上海市人民檢察院第二分院以非國家工作人員受賄罪提起公訴。同年11月9日，該案公訴至上海市楊浦區人民法院。

PE這個資本領域里不斷發生著神奇的創富故事，盡管存在一定爭議，陳水清一案顯然對股權投資基金及其管理團隊，敲響了一記警鐘。

禍起跟投

據報道，陳水清所使用的手法，是采用其所控制的影子公司跟投復星創投擬投向的目標公司，然后拋售股權獲得巨大利潤。類似手法在業內一般被稱為跟投，即私募股權投資基金團隊的高管或者親屬入股私募股權基金擬投資的目標公司。

這種情形非常普遍，據調查國內有超過半數的PE/VC允許員工在投資項目中參與跟投。跟投有一定的合理性，一方面，對PE而言，跟投可以將投資人的利益和PE團隊的利益捆綁在一起，實現風險共擔，利益共享，對PE是有效的保障。否則，LP每年拿上固定的管理費，盈利再拿20%，就算虧損，仍然有利可圖，這對GP很不公平。所以，高管及員工跟投是PE/VC行業的一個普遍現象。另一方面，國內PE高管的收入和國外同行之間還有較大差距，內部跟投可以起到激勵機制的作用，使收入與能力相匹配。

但持相反觀點的大有人在，他們認為跟投雖然使PE管理團隊的利益與GP和LP一致，但擠占了股權投資基金的投資份額，損害了其利益，還會使PE團隊喪失中立的判斷，而摻雜進個人的利益因素，影響到項目的成功。甚至PE高管很可能會利用股權投資基金的錢去給個人利益抬轎子，是另類的“老鼠倉”。

所以，跟投是一把雙刃劍，目前國內這方面還沒有相關立法，但多數股權投資基金都有自己的家規，要么不允許跟投，要么鼓勵跟投。不管將來如何立法，如果允許跟投，必須讓投資人知曉，這是PE的知情權，否則難以保障PE的利益。從陳水清案件的情況來看，復星創投并沒有內部跟投的機制，陳水清的所謂“跟投”也沒有向投資人披露。

檢方指控

根據刑法規定，非國家工作人員受賄罪，是指公司、企業或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大的行為。該罪主體是公司、企業的工作人員。這里所說的公司、企業的工作人員，包括公司、企業的董事、監事、經理、會計及其他行政人員、業務人員和一般工作人員。該罪的客體為復雜客體，它不僅侵犯了公司、企業的正常管理活動，也因其產生的不正當行為有礙公平競爭原則，使社會經濟的正常秩序受到干擾。客觀要件上，行為人表現為利用職務上的便利，索取或者收受賄賂的行為，并為他人謀取利益。該罪的主觀要件必須為故意，過失不能構成犯罪。

陳水清涉嫌非國家工作人員受賄案中，檢方指控陳水清的犯罪事實主要包括：2007年至2008年，其負責公司對漢森制藥（002412）股權投資過程中，以明顯低于市場價格收受了漢森制藥3%的股權賄賂，并支付302.5萬元股權轉讓款，陳水清受讓股權的價格與市場價格之間差價426.5萬元。

2007年至2008年間，陳水清利用其擔任復星醫藥投資總監的職務便利，在其負責公司對時代陽光股權投資過程中，向時代陽光索取了5.1%的股權（約408萬股，價值約1097萬元）賄賂，并以其實際控制的創盛公司名義持有上述股份。2011年10月，陳水清將其收受的時代陽光公司股權200萬股出售，獲利1000萬元歸其個人所有。

2010年至2011年間，陳水清在其負責公司對天運生物公司股權投資過程中，向天運生物公司索要了300萬股股權（價值1800萬元）賄賂，并以其實際控制的創盛公司名義持有。

2010年至2011年間，陳水清在其負責公司對絕味食品公司股權投資過程中，以明顯低價收受了160萬股絕味食品公司股權賄賂，并支付1200萬元股權轉讓款，該股權在其外甥夏光成名義持有，陳水清、夏光成受讓股權的價格與市場價格之間差價880萬元。

犯罪存疑

就本案而言，陳水清的犯罪主體資格，各方并無爭議。然而，其是否收受“他人”賄賂、是否為“他人”謀取利益，以及其是否利用職務便利，則存在爭議。

首要的爭議在于檢方指控陳水清收受賄賂的數額上。根據檢方的指控，陳水清以低價方式收受了擬投資的目標公司的股權。股權是商業賄賂犯罪中一種新的財產形態，2008年最高人民法院和最高人民檢察院就聯合發文，將商業賄賂中的“財物”明確界定為：既包括金錢和財物，也包括可以用金錢計算數額的財產性利益，因此將股權認定為財產性利益是沒有問題的。但是檢察機關認定“低價轉讓”的依據是其轉讓價與市場價格之間相比較而得，由于估值方法的不同，往往結論迥異。公訴機關對未上市公司的股權進行評估而得到的“市場價格”是否公允取決于估值方法的合理性，否則簡單地將轉讓價格與“市場價格”之差作為陳水清受賄的金額，恐怕缺乏說服力。假設“影子公司”的轉讓價格并不低于市場價格，或者雖然低于但有合理合法的解釋，那陳水清的跟投雖然違反復星創投內部的規定，但并不構成犯罪。

另一值得商榷之處在于是否為“他人”謀取利益，這里的“他人”亦指擬投資的目標公司。漢森制藥（002412）、時代陽光、天運生物、絕味公司當時均是行業內的明星企業，各股權投資基金趨之若鶩，說白了，這些明星企業不差錢。不是PE是否選擇這些企業的問題，而是這些明星企業是否選擇PE以及選擇哪個PE的問題。在這種情況下，你說這些明星企業賄賂陳水清要求其所任職的復星去投資，不要說從法律上說不過去，也違反了一般性的邏輯和常識。

此外，陳水清有沒有利用“職務上的便利”也是案件關鍵所在。刑法中所說的職務便利，指利用其組織、領導、監督、管理等職權以及利用這些職權所形成的便利條件。如果沒有利用職權，而是利用個人私交或者其個人職業的聲望，則不構成職務便利。如果“影子公司”只是從陳水清處獲得了信息，并作為與目標公司進行談判的籌碼，陳本人并未向目標公司明示或者暗示要求低價或者無償轉讓，那也很難說其構成犯罪。

PE行業在我國興起的時間不長，作為一種新型的投資形態，我國刑法在立法時遠未能考慮到陳水清的這種行為是否構成犯罪。實際上，在這起備受爭議的“PE受賄第一案”中，我們無法找到直接的受害人。盡管存在陳水清跟投的行為，但復星確實未有損失。陳水清利用影子公司購買的四個被投資企業的股權均是通過受讓股東個人股權的方式獲得。投資后，被投資企業股東人數、轉讓方和受讓方之間的持股數量發生變化，但企業的股權總數沒有發生變化，不會導致復星投資的股權發生被攤薄、稀釋、股權價值下降的情況，復星沒有遭受任何利益損失。本案自公訴起已近一年還未做出判決，足以看出即使法院系統內部亦存在爭議，因為這一時限已經遠遠超過了普通刑事案件的審理期限。

（作者系上海大邦律師事務所合伙人）