對外擔保有效誰說了算

董事會或股東會決議不是認定對外擔保合同效力的依據。企業涉及擔保融資時，要準確理解《公司法》第十六條規定的對外效力和對內效力。對公司來說，應當遵守該規定的決策程序，但對沒有按照該條規定的決策程序簽訂的對外擔保合同，對合同雙方來說，并不必然導致合同無效

遭遇銀根縮緊，上市公司通過擔保進行融資的方式，備受關注。那么，應如何裁定對外擔保合同的效力，董事會決議到底是不是認定對外擔保合同效力的依據？

不妨先舉個例子。某有限責任公司為了擴大經營規模，搶占國外市場，急需資金，面對著融資難的困境，只能將目光轉向請他人提供擔保來申請融資。這時，一家國有的集團公司進入了擔保候選名單。但問題在于，該集團公司出具的帶有保證內容的承諾函，只是經過黨政聯席會議、以會議紀要的形式通過的“承諾函”，未經過董事會決議。

這對投資人，也就是資金的出借方來說，是一個艱難的選擇：這個“承諾函”在沒有依照《公司法》第十六條規定的程序的前提下，是否還有效？如果“承諾函”有效，投資人的利益可能得到最大限度的保證，自然會傾向于達成交易；如果“承諾函”因違反《公司法》第十六條規定的決策程序，導致承諾函的保證行為無效，那么投資人就會面臨著很大的利益無法收回的風險，交易可能就很難達成。

需要指出的是，董事會決議或股東會決議并不是認定對外擔保合同效力的依據。雖然《公司法》第十六條對此有所規定，第一款：“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額”；第二款：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。”但是《合同法》以及最高法院的相關司法解釋也規定，認定合同無效的依據，是法律和行政法規的強制性效力性規范。而《公司法》第十六條規定的決策程序，并非強制性效力性規范，所以它不是認定合同無效的依據。

對公司內部來說，違反了《公司法》第十六條規定，超越職權范圍對外投資或簽訂對外擔保合同造成公司損失的，行為人可能要承擔賠償責任。

違反《公司法》第十六條關于對外投資和擔保要經過股東會或董事會決議的規定，與他人訂立的擔保合同是否有效，這個爭議由來已久。實踐中存在多種觀點。

公司內部做出的違反法律法規的行為所產生的法律效力不能當然及于第三人。違反《公司法》第十六條規定與他人提供擔保并不當然無效，根據合同法相對性原理，公司內部行為不能對抗第三人，公司內部做出的違反法律法規的行為所產生的法律效力不能當然及于第三人，第三人是善意的情況下，合同有效；第三人是惡意的情況下，合同無效。

《公司法》第十六條規定的決策程序并無對公司對外擔保能力與效力的規范。《公司法》第十六條規定僅僅是公司內部對對外擔保的決策機制、決策程序、擔保對象、擔保條件等進行規制，而沒有限制公司對外擔保的能力，更沒有據此否定公司對外擔保的效力。

《公司法》第十六條規定的內容并非是法律和行政法規的強制性效力性規范。《公司法》第十六條規定不是判定合同效力的依據，根據《合同法》及最高法院的司法解釋，判斷合同無效只能依據法律和行政法規的強制性規范中的效力性規范，而《公司法》第十六條不是強制性效力性規范，不能以此作為認定合同無效的依據。

援引最高法院觀點，不能簡單認定合同無效。根據《最高人民法院公報案例庫》及《最高人民法院指導性案例裁判規則理解與適用？公司卷》的典型案例，對于中建材集團進出口公司訴北京大地恒通經貿有限公司、北京天元盛唐投資有限公司、天寶盛世科技發展（北京）有限公司、江蘇銀大科技有限公司、四川宜賓俄歐工程發展有限公司進出口代理合同糾紛案，最高法院的觀點：《公司法》第十六條規定未明確規定公司違反上述規定對外提供擔保導致擔保合同無效；公司內部決議程序，不得約束第三人；該條款并非效力性強制性的規定；依據該條款認定擔保合同無效，不利于維護合同的穩定和交易的安全。

可見，企業涉及擔保融資時，要準確理解《公司法》第十六條規定的對外效力和對內效力。對公司來說，應當遵守該規定的決策程序，但對沒有按照該條規定的決策程序簽訂的對外擔保合同，對合同雙方來說，并不必然導致合同無效。

（作者系首善財富投資管理有限公司律師）