非物質文化遺產的公益訴訟保護

[摘 要]隨著經濟發展和審美消費的需要，非物質文化遺產作為“文化資本”成為各發達國家和地區爭相掠奪的寶貴資源。目前，我國的非物質文化遺產保護以政府為主導的行政保護和立法保護為主，而在司法訴訟方面并沒有相應的制度。從非物質文化遺產被侵權具體類型出發，探討外國的保護方式的優點和缺點，借鑒他國有效的制裁保護制度，在對非物質文化遺產的保護方式中引入公益訴訟，針對我國目前訴訟制度存在的障礙，提出構建非物質文化遺產公益訴訟制度的幾點想法。

[關鍵詞]非物質文化遺產；公益訴訟

[中圖分類號]D915 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2013）03 — 0082 — 02

一、非物質文化遺產被侵權的現象

在物質經濟如此發達的現在，非物質文化遺產的生存環境發生了很大的改變，人們對非物質文化遺產由過去的靜態傳承保護轉變為產業化利用開發，從文化生活范疇拓展到物質生活范疇。文化作為一個新興產業在社會經濟發展中發揮了重要的作用，但同時也出現了許多與利益分配相關的不平衡問題：

1.非物質文化遺產的剽竊

非物質文化遺產的剽竊是指第三人故意或者非故意利用其他國家或者其他社群的居民長久以來所流傳的傳統手工技能、社會風俗、表演藝術等，進而占為己有，并申請專利、商標等知識產權的行為。剽竊行為的發生大多由于傳統社群沒有認識到其擁有的非物質文化遺產的價值或者沒有科技手段去開發利用自己所擁有的資源，而掌握更高科技手段的發達國家或者發達地區以自身的優勢對具有民族特色的非物質文化遺產加以模仿和復制，然后以個體或者群體的名義獲得知識產權，打上了自己的標簽，并通過商業開發利用，獲得巨額的經濟利益。剽竊行為不僅侵害了傳統社群的經濟利益，而且否認了他們的文化榮譽，傷害了其文化歸屬感，而我國的中醫藥行業便是受到文化掠奪最嚴重的領域。

2.侮辱性、減損性和精神上的冒犯性使用

由于非物質文化遺產的地域性和民族性，第三人在接觸和傳播過程中，可能有意或者無意地對非物質文化遺產的持有人造成精神上的傷害。《穆斯林的無知》是一部詆毀和侮辱了伊斯蘭教先知穆罕默德的美國電影，這部電影造成了伊斯蘭教信徒的極度不滿。數十名基督徒聚集在印尼首都雅加達的國家宮門口，抗議美國電影《穆斯林的無知》對穆斯林教徒的侮辱。這種侮辱性的使用不僅影響到經濟利益，更造成不同社群間的敵對和文化隔閡。

3.未經授權的復制、改編、散發、表演和其他類似行為

科技水平的進步以及非物質文化遺產本身的共享性使得外界非常容易復制、改編、散發、表演或者以其他類似行為來利用謀取利益。首先，這種未經同意的商業利用無疑損害了傳統社群和原住民的經濟利益。當科技手段或經濟手段與非物質文化遺產相結合后無疑是經濟利益非常顯著的產業，而利用者掠奪了他人的智慧成果價值。其次，非物質文化遺產是特定傳統社群和原住民的文化標志。利用者利用非物質文化遺產時往往有自己的主觀性，可能會給傳統社群帶來精神上的傷害。在美國，迪斯尼版《花木蘭》在60多個國家和地區發行，港臺兩地的電視熒屏上，“花木蘭”的故事一度非常流行。花木蘭是中國歷史上一位巾幗不讓須眉的豪杰，在中國的民間傳說中，她散發出獨特的熱力。但作為我們自己本民族的非物質文化遺產，我們還沒有一個“花木蘭”能走向世界，而外國人已經能把《花木蘭》拍成一部膾炙人口的影片，在世界范圍內傳播并贏得利潤回報和文化聲譽。這種未經非物質文化遺產權利人同意的表演行為，已經侵害了我們的經濟利益和文化尊嚴。

二、外國目前已有的非物質文化遺產保護方式

1.日本非常重視非物質文化遺產的記錄，采取由政府撥?？钸M行非物質文化遺產的登記工作的“文化財產登記制度”。雖然這種記錄保存不具備法律效力，但是可以作為授予專利時的參考，同時世界知識產權組織也認可了這種防御性的保護。此外，日本還對重要的無形文化財產采取指定制度，從文化本身是否具有獨特的價值或者有無歷史保護價值來確定保護的內容。對于指定保護的重要內容、認定代表性的人物，給予他們特別的財政支持和保護。日本這種行政措施的保護，雖然使民族的文化遺產和傳統文化得到妥善的傳承和發揚，卻缺乏有效的防御機能，無法有效地制裁侵犯非物質文化遺產的行為，保護傳承人的權利。

2.巴拿馬則是采取授權契約的方式來進行保護，即規定他人使用原住民社群注冊等級的傳統知識應簽署授權合同。授權合同中規定雙方就非物質文化遺產的使用方式達成的合意，此外，巴拿馬還規定了利益分享合同，即因使用相關傳統知識發展而來的產品或者方法所取得的經濟利益，要以公平的方式來進行分享。這種承認非物質文化遺產的經濟價值的保護方式，將非物質文化遺產的保護與現有的法律保護手段相結合，滿足了實際保護的需要，但是這種保護注重其經濟價值，而忽略非物質文化遺產本身的文化價值。

3.美國則是采用將部分非物質文化遺產納入專利、商標和版權等直接知識產權的保護方式。信息披露制度是防范非物質文化遺產被剽竊的一項重要制度，即規定專利的申請人要提供有關的專利信息情況，審查申請的專利是否具有創造性。該項措施雖然預防了對非物質文化遺產的剽竊，卻無法保護對其的侮辱性使用和復制性使用。美國在2000年修訂的《印第安藝術和工藝法》中修改了民事懲罰措施，提出了允許對直接或者間接銷售或者準備銷售錯誤暗示其為印第安生產的產品的人提起訴訟。這項措施對于非物質文化遺產的保護無疑是一項重要的制度，允許對侵犯非物質文化遺產的行為進行司法保護，意識到司法保護對于非物質文化保護的重要意義，大大地提高了救濟的有效性。

三、我國非物質文化遺產訴訟的障礙

司法是社會公正和權利保護的最后一道防線，對于非物質文化遺產方面的權利，法律也應該給予充分和合理的救濟。我國目前的民事訴訟制度在解決非物質文化遺產被侵權方面面臨著許多的缺陷，而最主要的缺陷為以下兩個方面：

1.保護權利無法確定。訴訟的前提必然是法律所保護的權益受到了侵害，民事訴訟法第三條規定：人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產關系和人身關系提起的民事訴訟，適用本法的規定。其中的財產關系和人身關系即為公民的人身權和財產權，很顯然原告需要證明自己的私人利益受到了侵犯。然而非物質文化遺產所保護的人身權和財產權有其特殊性，非物質文化遺產的權利人是持有非物質文化遺產的傳統社群和原住民，這決定了其具有一定程度的天然壟斷性。但是非物質文化遺產又具有共享性，非物質文化遺產的載體一般為語言或動作，容易被傳播和使用，被不同的社群和族群吸收、借鑒，很顯然具有公共利益屬性。兼具公共性質和私人性質的非物質文化遺產的相關權利與知識產權并不完全重合，因此，非物質文化遺產的權利確定非常復雜。

2.原告資格過于狹窄。民事訴訟制度對原告的主體有著較為嚴格的資格限制，我國的民事訴訟法第108條第一款規定，原告是與本案有著直接利害關系的公民、法人和其他組織。這就意味著原告應當是明確的，只能是違法行為的被侵權者，這顯然不能有效保護非物質文化遺產的權利人。非物質文化遺產產生的歷史悠久，在漫長的傳承過程中，各階段各傳承群體對文化記憶也在不斷更新和疊加，形成廣泛的凝聚力和文化的認同感。非物質文化遺產被侵權所涉及到的利益往往是一個地域內社群的公共利益，無法確定具體的被侵權人，但這種受損害的利益主體往往是廣泛、不確定的。這種情況并不符合“法律權利標準”，正是這種缺陷導致社群的公共利益遭受損害時，變成了沉默的大多數。

我們必須建構和完善一套新的訴訟制度來彌補傳統訴訟的不足，更好地保護公共利益。以下是我對非物質文化遺產公益訴訟制度設計的一點想法：

1.訴訟權利保護范圍具體明確

為平衡各方的利益，使權利人的權利得到更好地保護，在非物質文化遺產被侵權公益訴訟中，必須單獨、明確列舉所要保護的不能被侵害的權利。權利保護的內容如下：①事先告知同意權，只有同時獲得權利主體的事先告知并簽署授權合同和政府主管部門的許可，才能合法使用該社群的非物質文化遺產；②來源地標示權，在涉及非物質文化遺產的商品或工業產品等有形的載體上，要求標明來源地；③尊重文化權，禁止對任何特殊的文化、文化的表達方式及精神價值進行歪曲、侮辱或其他不適當地修改、使用等行為；④獲得補償權，無論以何種方式獲知、使用非物質文化遺產而獲得利益的第三人必須對該非物質文化遺產的持有人進行相應的補償；⑤禁止剽竊權，任何第三方未經非物質文化遺產權利人的同意，不得通過司法手段進行維權。

2.原告資格應適當拓寬

在公益訴訟中，適格的原告包括：①被侵權的非物質文化遺產的傳承人。國家有關部門確認的非物質文化遺產項目代表性傳承人，是在侵權糾紛中有利益關系的公民，他們是毋庸置疑的適格的原告。②檢察機關。在非物質文化遺產侵權情況下，代表國家具有公訴權的檢察機關也是很合適的起訴人。檢察機關作為國家專門的法律監督機關，是國家和社會利益的代表。他們提起并參加非物質文化的公益訴訟，既是發揮了法律監督職能，又能有效地提供司法救濟。③律師公益社團。非物質文化遺產侵權的公益訴訟具有涉及面廣、取證難、專業性強等特點，即使賦予被侵權的個人訴訟資格，也很難保護他們的權利。而律師團隊作為法律專業人員，在訴訟能力方面有著獨特的優勢。因此，構建非物質文化遺產公益訴訟制度時，我們可以參照國外的“訴訟信托制度”，即通過法律明確賦律師公益社團以對非物質文化遺產有利益訴權，當非物質文化遺產被侵害或者將要被侵害時，組成該律師公益社團的成員可以以原告資格提起訴訟?！?〕④經政府相關部門登記過的公益性組織。公益性組織是以促進和保護公共利益為宗旨的非贏利性組織，如非物質為文化遺產的公益組織，其成立的主要目的是為了推動和保護有關非物質文化遺產的公共利益，因此它們對這方面的公共利益更為關注。這些組織應該被賦予原告資格，他們可以成為公益訴訟的積極推動者。

〔參 考 文 獻〕

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〔2〕楊浩.非物質文化遺產的特征和價值界定〔J〕.各界文論，2007，（02）：19-21.

〔3〕劉魁立.非物質文化遺產的共享性本真性與人類文化多樣性發展〔J〕.山東社會科學，2010，（03）：24-27.

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〔5〕顏運秋.公益訴訟法律制度研究〔M〕.北京：法律出版社，2008.

〔責任編輯：陳玉榮〕