對《檔案法》“軟法”說的思考

摘 要：本文對檔案界的《檔案法》“軟法”說進行了辨析，《檔案法》屬于硬法而不是軟法。并對形成《檔案法》“軟法”現象的原因進行了分析，主要有：管理理念固化助長了對《檔案法》作用的不現實期望；企望《檔案法》是一部“包羅萬象”可“對號入座”的法；學習與研究不足導致《檔案法》執(zhí)法能力的低下；《檔案法》立法技術的欠缺。

關鍵詞：檔案法；軟法；行政管理

在檔案界一直有種聲音，抱怨《檔案法》沒有賦予檔案行政管理部門足夠的權力和方法，認為《檔案法》是“軟法”，強烈呼吁修改《檔案法》使之硬起來。而在我國“軟法”之說并不僅僅限于檔案行業(yè)的《檔案法》，許多行業(yè)都能聽到讓“某某法”硬起來的呼聲。那么，什么是“軟法”？《檔案法》是不是軟法？這是應當關注與重視的一個問題，弄清楚這個問題，對于檔案行政管理有著積極的意義。

1 軟法的概念

“軟法是一個‘舶來品’，最早出現在國際法領域中，通常是指國際法主體之間達成的不具有嚴格意義上的國際法的協議，與此同時，在歐盟法中也大量使用了這個概念。后來，隨著國內法的發(fā)展，軟法概念被引用到國內法中成為與硬法相對應的法律概念。”[1]2006年，羅豪才教授發(fā)表了《認真對待軟法——公域軟法的一般理論及其中國實踐》一文，為全面啟動并逐漸深化的我國公法學上的軟法研究，為解讀公域軟法現象提供了初步的理論分析框架。此后，我國的“軟法”研究從國際經濟法研究領域，進入公法領域。

在我國，關于“軟法”的概念有多種不同的解釋，羅豪才認為：“法律有硬法與軟法兩種基本表現形式，其中，‘硬法’是指那些需要依賴國家強制力保障實施的法律規(guī)范，而‘軟法’則指那些效力結構未必完整、無需依靠國家強制保障實施、但能夠產生社會實效的法律規(guī)范。”[2]

也有學者認為：“軟法是指那些沒有法律約束力但有實際效果的，除了道德、習慣、命令、傳統(tǒng)、理念之外的行為規(guī)則以及在現實中執(zhí)行效果差或弱的法律和有可能最終演變成軟法的法律。”并將軟法分為“形式軟法”和“實質軟法”。認為：“形式軟法就是指那些沒有法律約束力但有實際效果的，除了道德、習慣、命令、傳統(tǒng)、理念之外的行為規(guī)則。可以肯定，形式軟法不是法。”“實質軟法是指在現實中執(zhí)行效果差或弱的法律和有可能最終演變成軟法的法律。有一部分就是因為缺乏確定的實現機制而導致了硬法的軟化，因此，也稱為‘硬法中的軟法’。很顯然，實質軟法是法。”[3]該學者有些將軟法擴大化了，對于“現實中執(zhí)行效果差或弱的法律”，其中，絕大部分都是因為執(zhí)行者人為的因素造成的，它們并不是真正意義上的軟法。

2 《檔案法》“軟法”說

檔案界有關《檔案法》“軟法”說，在1996年《檔案法》修改前，大致有以下幾種情況：一是“各級領導法律意識不強，不習慣依法辦事而是以政代法。把領導指示、‘紅頭文件’凌駕于法律之上，有利于自身的就執(zhí)行，不利于自身的就不執(zhí)行，把法律視為‘軟法’”。[4]二是“由于有些違反《檔案法》的案件沒能得到及時有效的處理，有人認為，《檔案法》是個‘軟法’”。[5]三是各地各部門特別是基層檔案部門普遍反映，我們的法律、法規(guī)“不配套”、“不具體”、“操作性不強”。執(zhí)法“缺乏有效措施”，“4L1o3Mj65hHEENjfqSR+CG/t3x+nLQDIIITKRX6YNjc=難落實”；“不敢”和“不善于”執(zhí)法，放棄法定的執(zhí)法職責的現象在一些地方還比較嚴重。期望通過修改《檔案法》，明確“《檔案法》的主要行政執(zhí)法機關，并授予其應有的行政處罰權，使‘軟法’變成‘硬法’”。[6]

1996年，《檔案法》修改后，雖然，增加了行政處罰權，但依然認為《檔案法》是“軟法”，主要有以下幾種：一是“一部分人認為《檔案法》是‘軟法’，對違法行為缺乏強制力”。[7]二是“執(zhí)法監(jiān)督的程序法規(guī)不構成體系，就削弱了檔案執(zhí)法監(jiān)督的力度，影響改善和強化對檔案法律法規(guī)實施的有效檢查，出現‘軟法’狀況”。[8]三是“在一些人的頭腦中只有刑法才是法，才有權威性，其他法都是‘軟法’”。[9]四是認為“修改后的《檔案法》‘罰則’中看但不實用”。[10]五是“規(guī)范如不能落實，檔案行政執(zhí)法權限不能得以好的發(fā)揮，依法治檔就是一句空話。不僅《檔案法》是軟法，整個體系也都將是軟體系”。[11]

還有人認為：“軟法也是法，軟法治理也能發(fā)揮重要功能。結合《檔案法》所調整的社會關系和檔案工作的實際來看，在依法治檔過程中，在注重硬法治理，強調剛性執(zhí)法的同時，關注軟法治理，提倡柔性執(zhí)法，是符合我國國情和檔情的管理方式。”呼吁“在加強剛性執(zhí)法的同時，探索和注重軟法治理”。[12]

3 《檔案法》“軟法”辨析

從上述內容來看，國內有關“軟法”研究與我們檔案界的所謂《檔案法》“軟法”說有相似的地方，但并不完全相同。大多數是思想認識和自身執(zhí)法素質問題，也有些認識是概念模糊和誤讀。

3.1 《檔案法》屬于“硬法”還是“軟法”？從軟法的概念上看，《檔案法》是硬法，不是軟法。因為《檔案法》是由全國人民代表大會通過的國家法律，是由國家強制力保障實施的法律規(guī)范，同時，《檔案法》對違法行為又有明確的罰則。顯然，《檔案法》屬于硬法而不是軟法，這是毫無疑義的。

3.2 《檔案法》屬于實質軟法嗎？實質軟法是軟法嗎？我們檔案界所謂的《檔案法》“軟法”說的“軟法”，大都是現實中由于各種各樣的原因，使得《檔案法》的許多條款沒有得到真正執(zhí)行與落實。或者說，《檔案法》在執(zhí)行中效果差或弱，從而導致《檔案法》這部硬法的軟化。這并不是真正意義上的軟法。按照一些學者的觀點至多屬于“實質軟法”的范疇。“實質軟法的核心要素包括兩個方面的內容：第一，實質軟法是法，即硬法。我們說過，我們之所以將軟法分為實質軟法與形式軟法，原因就在于，我們認為，當前，實質軟法更應該引起我們的重視。實質軟法是依靠國家強制力保障實施的，具有法律上的約束力。第二，效力弱。在現實中，我們會看到，有些法律執(zhí)行起來效果非常差，有些可能是法律本身制定得不合理，有些則可能是執(zhí)法人員有法不依或落實不到位的問題，這些都是當前需要迫切解決的問題。因而，將執(zhí)行效果差的法律列為‘軟法’，可以使我們有針對性地開展研究，從而更好地推動法律的完善和落實。”[13]因而，“實質軟法”并不是軟法。正視《檔案法》屬于實質軟法的現實，就是要認清《檔案法》不是真正的軟法，需要進一步加強檔案執(zhí)法，完善《檔案法》，使《檔案法》成為真正的硬法。

3.3 《檔案法》與軟法治理。從以上分析看，《檔案法》不是“軟法”，也就是說，《檔案法》是在其不屬于“軟法，也是法，軟法治理也能發(fā)揮重要功能”觀點下的“軟法”。那種將《檔案法》劃入軟法治理范疇，強調“在加強剛性執(zhí)法的同時，探索和注重軟法治理” [14]的認識，顯然，誤讀了“軟法”的概念，混淆了“軟法”與“硬法”的概念，透過《檔案法》在執(zhí)行過程中形成的“軟”現象，誤認為《檔案法》是“軟法”，并將這種現象與軟法治理混為一談。對于檔案界來說，所謂“軟法治理”，“軟法也是法，軟法治理也能發(fā)揮重要功能”，應該是在進一步完善《檔案法》，并加強執(zhí)行《檔案法》硬法的前提下，注重軟法建設和軟法治理，也就是進一步完善《檔案法》的配套法規(guī)體系建設，細化《檔案法》，用大量規(guī)范性文件等形式的軟法規(guī)范每一個檔案工作的細節(jié)，使檔案法規(guī)更具有可操作性、更便于執(zhí)行。

4 形成《檔案法》“軟法”現象的原因

4.1 管理理念固化助長了對《檔案法》作用的不現實期望。“在1996年5月全國人大常委會修改《檔案法》之前，各方面幾乎眾口一詞地認為《檔案法》是一部‘軟法’，迫切希望通過及時修改，將《檔案法》打造成一把‘利劍’。”[15]“有些同志甚至幻想有一天檔案部門也能像公安、工商、衛(wèi)生檢疫部門那樣，有自己專門的制服，有專門的執(zhí)法檢查隊伍，有法律賦予的強大的行政管轄權，這樣，檔案部門的地位一夜之間就上去了。”[16]然而，“修改后的《檔案法》雖然增加了行政處罰條款，但對刑事犯罪的制裁條款沒有實質性突破……《檔案法》依然是一把‘未開刃劍’”。[17]這樣的結果，多多少少讓許多檔案人感到失望。之所以有這樣的想法和觀念，是因為我國有著幾千年的封建社會和文化傳承，在中國人的意識和理念深處，我們是一個崇尚權力、權力至上的社會，這種理念可以說是根深蒂固的。這種理念體現在法上即“法是國家意志的體現、由國家制定或認可、并依靠國家強制力保證實施的社會規(guī)范”。這種理念告訴我們，法律是靠運用國家強制力來保證實施的規(guī)范，它必須具有“（我）命令——（你）服從”的行為模式。這樣的認識當然沒有問題，事實上，我國法律的基本構成正是由國家強制力保證的，具有非常強硬的剛性制約力，容不得輕視和違背，以刑法為代表的法律屬于這樣的“硬法”，而《檔案法》也同樣屬于“硬法”。但是，《檔案法》與《刑法》還是有區(qū)別的，《檔案法》屬于行政法的范疇，行政法是調整行政關系的法。“所謂‘調整行政關系’，從本質上說，就是規(guī)定行政關系各方當事人之間的權利義務關系。”[18]《檔案法》在規(guī)定了檔案行政管理部門權利的同時，也規(guī)定了檔案行政管理部門義務，而且，也限制了檔案行政管理部門權利，正是這種限制，加上長期以來檔案行政管理部門沒有履行義務的意識，而使檔案行政管理部門認為《檔案法》是“軟法”。檔案行政管理部門沒有履行義務的意識，是由于長期以來將檔案業(yè)務指導工作作為行政管理的主要方式來使用造成的。在計劃經濟體制下，這種業(yè)務指導實際上是冠以“指導”之名的行政命令，帶有極強的行政強制性。但是，隨著社會的發(fā)展，依法行政下的行政業(yè)務指導邏輯結構中沒有了“（我）命令——（你）服從”內在環(huán)節(jié)。而我們一些同志的行政管理理念仍然停留在過去，正是這種管理理念的固化，助長了對《檔案法》作用不現實的期望值，從而認為《檔案法》不好使，是“軟法”。

4.2 企望《檔案法》是一部“包羅萬象”可“對號入座”的法。檔案行政管理部門將《檔案法》視為“軟法”最多的一個理由，就是《檔案法》不具可操作性。那么，檔案行政管理部門企望怎樣的可操作性呢？就是企望《檔案法》是一部“包羅萬象”又可“對號入座”的法。所謂“包羅萬象”，就是企望《檔案法》把工作中所能遇到的全部檔案違法現象都列入，并且規(guī)定全部由檔案行政管理部門來處理。所謂“對號入座”，就是工作中所能遇到的全部檔案違法現象，都有一一對應的詳細的處罰規(guī)定，在檔案執(zhí)法中遇到什么樣的檔案違法現象，都能對號入座作出相應的處罰。這實際上是一種懶惰和不了解法律體系的表現。《檔案法》的規(guī)定大都是原則性的，賦予了檔案行政管理部門一定的自由裁量權。具體到某一個單位某一檔案違法現象和違法的程度，是要靠檔案執(zhí)法人員根據具體情況作出具體判斷的。對于檔案違法的，不只有檔案行政管理部門一家查處，該移交司法部門的要移交司法部門查處，該移交監(jiān)察部門的要移交監(jiān)察部門查處。檔案行政管理部門只有權查處屬于自己權力范圍的檔案違法現象。

4.3 學習與研究不足導致《檔案法》執(zhí)法能力的低下。一部法律，無論其制定得多么完美，最終落腳點還是在于“落實”，而“落實”的根本依靠力量是執(zhí)法人員。因而，《檔案法》落實得怎樣，最終要看檔案執(zhí)法人員的素質如何。在現實中，可以看到，在檔案執(zhí)法中，存在著“檔案行政管理機關不清楚法定的職責和行政權限而‘不作為’；檔案行政執(zhí)法流于形式；檔案行政執(zhí)法定位不明確；檔案行政執(zhí)法概念不清晰，致使檔案行政執(zhí)法行為過窄；檔案行政執(zhí)法對違法現象制止不力”[19]等執(zhí)法不力的現象，究其原因，就是檔案行政管理部門檔案執(zhí)法人員學習與研究《檔案法》不足，法律素質低，執(zhí)法能力差造成的。正如，有學者所說：“我們對整個依法行政的實踐則相對落后，研究則更少。檔案依法行政到底是怎么回事？特定的某一個檔案行政管理機關和行政管理人員應該如何作為，等等，這些真是我們現在需要抓緊補上的。我們不能一味埋怨《檔案法》是個軟法、檔案執(zhí)法難度太大。應該多反思一下我們的依法行政做得怎樣？行政執(zhí)法如何深入？”[20]

4.4 《檔案法》立法技術的欠缺。不應回避，立法技術的欠缺，也是造成《檔案法》成為“軟法”的原因之一。《檔案法》本身的條款規(guī)定并不完善，有些重要的條款并沒有規(guī)定相應的法律責任。例如，《檔案法》中關于把檔案事業(yè)的建設列入國民經濟和社會發(fā)展計劃和《檔案法實施辦法》中關于縣級以上各級人民政府應當加強對檔案工作的領導，把檔案事業(yè)建設列入本級國民經濟和社會發(fā)展計劃，建立、健全檔案機構，確定必要的人員編制，統(tǒng)籌安排發(fā)展檔案事業(yè)所需經費，無法很好地得到落實，原因就是這樣的規(guī)定并沒有附有相應的法律責任。當然，《檔案法》作為一部行政法，它不可能將所有的條款都規(guī)定有相應的法律責任，有些條款是軟性規(guī)定，是引導、指導而不是強制，通過組織自律、自我約束、協商、協調等方法達到規(guī)范的目的。至于哪些條款應該是強制規(guī)定并附有相應的法律責任，哪些條款應該是軟性規(guī)定，這應該是《檔案法》進一步完善修改的任務。不過，雖然《檔案法》存在這樣的問題，也不應將《檔案法》視為“軟法”。

注：本文為2012年度河南省檔案局科技項目《轉變檔案行政管理職能研究》的階段性成果，項目批準號為：2012-R-05。

參考文獻：

[1]包來福.軟法含義探析[J].知識經濟，2010（1）.

[2]羅豪才，宋功德.認真對待軟法——公域軟法的一般理論及其中國實踐[J].中國法學，2006（2）.

[3][13]魏清沂.軟法：形式軟法與實質軟法[J].廣西大學學報（哲學社會科學版），2012（3）.

[4]李金山，康清.對檔案執(zhí)法的反思[J].檔案管理，1989（5）.

[5]本刊編輯部.違法案例選登[J].檔案工作，1990（8）.

[6]何伯軒.對新形勢下檔案行政管理職能的幾點認識[J].檔案天地，1994（5）.

[7]黃文廣.探求法律監(jiān)督主客體關系的契合[J].山東檔案，1997（2）.

[8]汪興.檔案執(zhí)法監(jiān)督的難點及對策[J].貴州檔案，1999（4）.

[9]王月娥.正確處理檔案行政執(zhí)法中的幾個問題[J].山西檔案，2003（2）.

[10][15][17]曲正陽.論檔案立法中的幾個問題——釋義改革與法治的關系[J].檔案學研究，2007（2）.

[11]楊揚.我國檔案法制建設的現狀與任務[J].云南檔案，2007（1）.

[12][14]李伯富.依法治檔系列談（8）在檔案行政執(zhí)法中正確理解和適用行政處罰[J].中國檔案，2010（9）.

[16]姜龍飛.正視檔案法規(guī)的“軟法”之治[J].中國檔案，2011（3）.

[18]王珉燦.行政法概要[M].北京：法律出版社，1983：1.

[19]劉東斌.論檔案行政管理“執(zhí)法必嚴”[J].檔案管理，2012（4）.

[20]嚴永官.談檔案依法行政[J].湖南檔案，1999（4）.

（作者單位：濮陽市檔案局 來稿日期：2012-10-18）</