論《檔案法》軟法之困

摘 要：本文認為《檔案法》軟法之困，困在混淆了刑法與行政法的區別、困在正人未先正己、困在自身不夠硬、困在人云亦云研究不深、困在抱怨多于行動，并認為解困之方就在于多學習、多實踐。

關鍵詞：檔案法；軟法；檔案執法

“經常聽到關于檔案法律法規太軟的抱怨，認為現行法律沒有賦予檔案行政管理部門足夠的權力、權威和手段，使我們在日常工作中強硬不起來，并認為這是導致檔案工作長期弱勢的原因之一?！盵1]因而，《檔案法》是軟法之說隨著《檔案法》的頒布與實施，就一直困擾著檔案執法與檔案行政管理工作。那么《檔案法》的軟法之困，到底困在什么地方？是否有解困之方？本文擬就此問題作一些探討，以此拋磚引玉，希望有更多人思考并參與到這個問題的研究與討論中來。

1 《檔案法》軟法之困，困就困在混淆了刑法與行政法的區別

《檔案法》是一部行政法，然而從對《檔案法》的研究看，我們對于刑法的關注度無論是從文獻總量上，還是年度文獻數量上，都要高于對行政法的關注。這表明將《檔案法》定位成《刑法》那樣剛性法律的渴望，期望國家采取更強制的手段對檔案事業加以定位和固化。然而，這種認識與觀念，卻混淆了刑法與行政法的區別。特別是混淆了刑法、行政法各自法律關系主體間的地位。

首先，刑法與行政法調整的法律關系不同?！靶淌路申P系是由于犯罪而產生的、存在于國家與犯罪人之間的特殊的權利義務關系?！盵2]而行政法律關系是“國家行政機關在行政管理活動中所發生的由行政法規范所調整的各種社會關系”。[3]行政法是調整與規定行政主體享有并行使行政權力和實施行政活動過程所產生的關系，以及對行政權力和行政活動進行監督與救濟過程所產生的關系的法律規范的總稱。這一定義的核心含義之一是這一系列法律規范是圍繞著規范行政權力的。

其次，刑法、行政法各自法律關系主體間的地位不同。刑事法律關系主體一方是國家，另一方是犯罪人?！靶淌路申P系的主體之間并不具有平等的法律地位。”[4]在行政法律關系中，行政法律關系主體間具有平等性的特征。這種平等性特征一是“行政法律關系主體的法律地位平等”；二是“行政法律關系主體的權利義務平等”。[5]顯然，刑法法律關系主體間的關系是不平等的，而行政法法律關系主體間的關系是平等的。

由于刑法、行政法各自調整法律關系的不同，刑法、行政法各自法律關系主體間地位的不同，以刑法的視角來看待行政法的法律條款自然有落差，而這種比較是不妥的。正是由于這種不妥的比較，《檔案法》成為檔案人眼里的軟法。

2 《檔案法》軟法之困，困就困在正人未先正己

俗話說：“正人須先正己?！薄稒n案法》的落實同樣需要先從自我做起。這個自己包括各級人民政府，也包括各級檔案行政管理部門，更包括各級國家綜合檔案館。《檔案法》是行政法，行政法調整的法律關系是國家行政機關在行政管理活動中所發生的各種社會關系。行政法對行政法律關系主體同樣有約束力。行政法在對管理相對人進行約束的同時，對行政管理主體——各級國家行政機關也有約束。而且在一定意義上，行政法更多的是對行政管理主體的約束。從這意義上講，《檔案法》在對檔案行政管理相對人進行約束的同時，也對檔案行政管理主體——各級檔案行政管理機關進行約束。在局館分開的情況下，檔案館是檔案行政管理相對人，自然受《檔案法》的約束；在局館合一的模式下，檔案局亦是檔案館，檔案館亦是檔案局，檔案館同樣要受《檔案法》約束。在依法行政的環境中，即便是《檔案法》對行政管理相對人的管理方式會漸漸軟化，但對檔案行政管理主體——檔案行政管理機關的約束非但不會軟化，反而會越來越硬?！啊稒n案法》不僅僅是為檔案行政管理部門更好地管理檔案行政管理相對人而立，更多的是為了控制約束檔案行政管理部門的行政權力而立?！薄稒n案法》對檔案行政管理部門的管理范圍、監督和指導權、行政強制權、查處檔案違法行為等都有具體的約束。[6]但現實是在許多地方，尤其是在基層檔案行政管理部門，多是將《檔案法》當做了管理檔案行政管理相對人的工具，并沒意識到《檔案法》還有對檔案行政管理部門的約束。反而，將這些約束誤認為是賦予檔案行政管理部門的權力不夠，也就不可能有意識地遵守這些約束，做到“正人先正己”，從而使檔案行政管理部門只感到《檔案法》是沒有強制力的“軟法”。

3 《檔案法》軟法之困，困就困在自身不夠硬

還有一句俗話：“打鐵須得自身硬。”《檔案法》要想硬，作為檔案執法部門的檔案行政管理機關的工作人員，首先必須自己學法、懂法、守法。事實是我們的自身還不硬朗，還很軟。我們的工作機制與人員素質還有差距。

在1996年修改的《檔案法》明確賦予檔案行政管理部門行政執法權與行政處罰權后，王剛同志指出：“首先，各級檔案行政管理部門作為執法主體要從組織機構、人員配備上盡快調整充實。其次，要加快行政執法人員（隊伍）的培養，要選拔一批思想作風好、業務政策水平高、有較高素質的干部，經過培訓充實到執法隊伍中去。第三，必須牢固樹立有法必依、執法必嚴、違法必究的法制觀念，要敢干執法，從維護黨和國家的利益，維護法律的權威的立場出發，理直氣壯地查處違法現象，該怎樣處理就怎樣處理，決不手軟。此外，還要依靠國家權力機關，與政府其他主管部門密切配合，善于執法，善于運用法律手段處理各種復雜的矛盾與問題?！盵7]

今天，重溫王剛同志的要求，仍然感到它是檔案人“強身健體”的良方。雖說經過10多年的努力，在組織機構、人員配備上基本解決了沒有專門機構與專門執法人員的問題，但執法人員的專業培訓與專業素養的提高并不盡如人意，僅以河南省為例：“166名執法人員中，大專以上學歷者161人，占到執法人員總數的近97%。但具有法律專業背景的僅有9人，只占總數的5.42%。14個省轄市中，法律專業學歷者只有3人。有些省轄市的執法人員，不僅沒有法律專業學歷，甚至沒有檔案專業或行政管理專業的學歷。”[8]檔案部門的檔案執法人員從法制意識、法律素養到執法能力都仍有相當的差距，善于執法，善于運用法律手段處理各種復雜的矛盾與問題的能力更弱，“檔案部門自身不‘硬’，不敢大膽地依法對檔案工作進行監督、檢查和處理違法案件的問題仍然存在，檔案部門執法‘硬’不起來，《檔案法》難以真正‘硬’起來”。[9]正是由于一些檔案行政管理部門自身的“身子骨”不夠硬，使得具有國家強制力保障實施的“硬法”《檔案法》，在一些地區一些單位卻成了“軟法”。

4 《檔案法》軟法之困，困就困在人云亦云研究不深

有人說《檔案法》軟，就有人跟著說《檔案法》是“軟法”。人云亦云，很少有人問：《檔案法》真軟嗎？《檔案法》真的是“軟法”嗎？更少有人去深究什么是“軟法”?！稒n案法》如果是“軟法”，到底軟在哪里？是什么原因導致《檔案法》成為“軟法”呢？

《檔案法》是“軟法”的說法流傳甚廣，應該說是一個與《檔案法》相關的重要問題，這樣一個重要問題理應成為檔案工作者與檔案學理論工作者關注與研究的重要內容，但事實并非如此。我們不妨從《檔案法》相關問題研究文獻數量及檔案界有關軟法的研究內容上作一些比較。

首先，從《檔案法》相關問題研究文獻數量上看，筆者以知網學術期刊網絡出版總庫為樣本庫，以檔案法、檔案法+執法、檔案法+修改、檔案法+宣傳、檔案法+實施、檔案法+立法、檔案法+軟法、檔案法+刑法、檔案法+行政法、檔案法+法制為檢索詞，分別對篇名、主題、關鍵詞和全文4項進行檢索，檢索結果整理成為表-1。從表-1中可以看到，在9個《檔案法》相關研究問題中，有關“軟法”研究的文獻數量上，除篇名1項高于刑法、行政法外，其余主題、關鍵詞、全文3項均為最少。

其次，從檔案界有關軟法的研究內容上看，在全部85篇涉及《檔案法》軟法問題研究的文獻中，真正涉及軟法問題研究的只有3篇文章，其他82篇文獻只是泛泛提及或談及《檔案法》是軟法，對什么是軟法；《檔案法》是不是軟法；《檔案法》是不是真的是軟法；《檔案法》如果是軟法，到底軟在哪里；是什么原因導致《檔案法》成為軟法等問題并沒有進行深入的研究。即使那3篇涉及軟法問題研究的文章也未很深入研究，有的與檔案部門所說的“軟法”并非同一概念。如，趙連裕認為，“‘檔案法決不是軟法’的關鍵是有法必依”。[10]楊立人認為，“檔案法中強制性規范所占比例少”，“表明它是一部相對溫和的部門行政法，有些學者因此稱其為‘軟法’”。[11]姜龍飛認為，“現代法治社會‘軟法’必大行其道”，“我們應當尊重這一現實，正視檔案法律法規的‘軟法’地位”。[12]

上述的簡單比較，可以從一個側面說明，對于《檔案法》軟法之說，不少同志只是人云亦云，并沒有認真地思考過，更沒有進行全面、系統、深入的研究。正是這種不加認真思考的人云亦云，使得《檔案法》是“軟法”的概念不斷得到強化，成了大家的“共識”。也許北京大學法學院軟法研究中心名譽主任羅豪才的觀點，對正確認識“軟法”與“硬法”有所幫助，他認為：“法律有硬法與軟法兩種基本表現形式，其中‘硬法’是指那些需要依賴國家強制力保障實施的法律規范，而‘軟法’則指那些效力結構未必完整、無需依靠國家強制保障實施、但能夠產生社會實效的法律規范?！盵13]《檔案法》是由全國人大通過的國家法律，是由國家強制力保障實施的法律規范，顯然，《檔案法》不屬于“軟法”而屬于“硬法”。

5 《檔案法》軟法之困，困就困在抱怨多于行動

在檔案行政管理部門，尤其是在基層，面對依法治檔、檔案行政執法遇到的困難與問題，不是想方設法去解決，而是抱怨《檔案法》太軟。怨天尤人，無所作為。

在表-1中85篇與《檔案法》“軟法”說相關的文獻中，有79篇涉及“執法”，占到了92.94%；涉及“法制”的有72篇，占84.7%；涉及“行政執法”的有43篇，占50.59%。可見《檔案法》“軟法”說與執法、行政執法、法制建設等工作密切相關。同樣在85篇文獻中，將“軟法”視為《檔案法》或檔案執法中存在的問題的也是79篇，也占92.94%。

面對問題，在這85篇文獻中涉及“措施”的有53篇，占62.35%；涉及“方法”的有35篇，占41.18%。但大多是籠統的建議和對策，真正可供一線檔案工作者參考、學習、模仿的內容不多。85篇文獻中提及違法案例的只有11篇，占12.94%；而提及執法案例的僅2篇，只占2.35%。

依法治檔，按照《檔案法》的要求來管理檔案行政事務，對于檔案行政管理部門來說無疑是一個新的課題，就是對全國的行政管理機關與部門也都同樣面臨的是新課題，這是因為依法行政在我國行政管理史上本身就是一個新課題。對此，我們不能指望，也不可能指望別的行政管理部門為我們準備好現成的、完備的方式方法。即便是有這樣的方式方法，也會因行業、專業的不同，全盤照搬而“水土不服”。

我們更不能指望通過修改《檔案法》，將《檔案法》打造成“包治百病”的法律?！皺n案法的修改，只是對當前非改不可的問題作了修正，并不是說通過這次修改現在檔案管理中的一切問題都解決了，有些問題希望同志們在工作中繼續加強研究?！盵14]

6 《檔案法》軟法之困的解困之方

既然《檔案法》軟法之困，困在了混淆了刑法與行政法的區別，困在了正人未先正己，困在了自身不夠硬，困在了人云亦云研究不深，困在了抱怨多于行動，那么有什么解困之方法嗎？有，就兩條，一是學習，二是實踐。

要搞清楚刑法與行政法的區別要學習；正人先正己，要搞清楚《檔案法》在約束檔案行政管理相對人的同時，也約束檔案行政管理者要學習；要使得自身硬起來，提高法律素質執法能力要學習；要做到遇事有自己的判斷，不人云亦云，還要學習。因此，要解決《檔案法》的軟法之困，必須將學習放在首要的位置。學習的內容，一是法律，這既包括《檔案法》，也包括憲法、行政法、民商法、刑法、經濟法、訴訟法、勞動法、自然資源法和環境法、軍事法、科教文衛法等其他法律部門的法。二是方法，既包括學習方法，也包括研究方法，既包括工作方法，也包括執行方法。

要做到正人先正己，光說不練不行，要行動，要到日常行政管理中去實踐；要使自身硬朗起來，僅在辦公室里讀法條、讀書本不行，必須到實踐中去經風雨，見世面；要解決抱怨多于行動，更要加大實踐的力度。只有這樣，才能執行好《檔案法》，從根本上解決《檔案法》的軟法之困。

注：本文為2012年度河南省檔案局科技項目《轉變檔案行政管理職能研究》的階段性成果，項目批準號為：2012-R-05。

參考文獻：

[1][12]姜龍飛.正視檔案法規的“軟法”之治[J].中國檔案，2011（3）.

[2]劉生榮.論刑事法律關系[J].中外法學，1993（2）.

[3]互動百科.行政法律關系.www.hudong.com/wiki/%E8%A1%8C%E6%94%BF%E6%B3%95%E5%BE%8B%E5%85%B3%E7%B3%BB.

[4]謝望原.論刑事法律關系[J].山東法學，1992（1）.

[5]王家成，趙愛華.行政法律關系主體平等性初探[J].當代法學，1988（2）.

[6]劉東斌.論《檔案法》對檔案行政管理權力的約束[J].檔案管理，2012（6）.

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[8]吳雁平，畢英.河南省檔案行政執法監督檢查情況調查[J].檔案管理，2010（6）

[9]林清澄.喜憂參半話“決定”[J].中國檔案，1996（9）.

[10]趙連裕.《檔案法》決不是軟法[J].貴州檔案，1994（3）.

[11]楊立人.檔案法特點研究[J].檔案學研究，2010（4）.

[13]羅豪才，宋功德.認真對待軟法——公域軟法的一般理論及其中國實踐[J].中國法學，2006（2）.

[14]依法行政 促進檔案的管理和利用——全國人大法工委副主任喬曉陽在第二次全國檔案法制工作會議上的講話[J].中國檔案，1996（9）.

（作者單位：開封市檔案局 來稿日期：2012-10-18）</