企業間“代持股”的法律與稅收問題思考

楊生祥

【摘 要】代持股現象隨著經濟環境的變化逐漸被公眾所認知，在法律實踐中逐漸對其認可的同時，稅收征管政策就納稅主體等問題還沒有完全明確，這也帶來了相應的財務處理的困難，在形式重于實質和實質重于形式之間難以選擇，本文試著從法律和稅務角度對企業間代持股行為進行分析，并提出在尊重經濟業務實質前提下的改進意見。

【關鍵詞】代持股；企業；所得稅；財稅

“代持股”即委托持股，是指實際出資人與他人約定，以他人名義代實際出資人履行股東權利、義務的一種行為。在實務中，實際出資人與名義出資人之間往往通過簽訂股權代持協議來確定存在代為持有股權或股份的經濟事實。隨著經濟和資本市場的發展，越來越多企業間以“代持股”作為股權持有方式的現象被公眾所認知，在此基礎上，代持股這一股權持有方式逐漸浮出水面，也成為當前經濟發展和資本運作過程中不可回避的問題。在我國當前的法律和政策環境下，其帶來的法律、稅收和財務等問題很值得我們思考。本文以一案例對“代持股”從法律、稅收和財務處理等方面進行探討。

案例：甲企業與乙企業簽訂協議，協議約定：由甲企業與乙企業分別出資400萬元和100萬元設立丙企業（注冊資本500萬元），其中乙企業將出資支付給甲企業，由甲企業作為名義股東進行出資。同時，甲、乙企業簽訂代持股協議，約定乙企業在丙企業的股份由甲企業代為持有，代持股的相關風險、報酬和權利仍歸乙企業所有等內容。丙企業于20×1年1月1日注冊成立，并于20×2年3月1日向甲企業分配利潤100萬元，將企業將乙企業應享有的20萬元支付給乙企業。經甲、乙企業協商于20×2年9月30日將以甲企業名義持有的丙企業100%股權轉讓，甲企業取得價款600萬元，并將乙企業應享有120萬元支付給乙企業。對丙企業的投資作為長期股權投資處理，不考慮作為交易性金融資產或可供出售金融資產以及資產減值等情況，甲、乙、丙企業適用的企業所得稅率均為25%。

一、代持股的法律思考

代持股主要涉及公司法和合同法。首先從公司法的角度看，根據我國公司法、企業注冊資本登記管理規定的要求，股東或者發起人必須以自己的名義出資，也就是說企業的股東應該實名制。基于此，在我國的證劵市場上，證監會明令禁止股份代持的行為，在IPO申報前將代持股行為予以徹底清理的，才有可能過會上市。以上似乎對代持股行為給予了禁止的態度，盡管代持股因其具有隱蔽性而帶來諸多法律問題，但代持股作為經濟發展的產物之一早已是客觀存在，這一問題亟待司法做出調整，在2011年實施的最高人民法院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定（三）的二十五條至二十七條從解決現實問題的角度認可了代持股這一經濟現象，對實際股東的權益進行了保護，并為代持股行為帶來的主要法律問題明確處理意見，但代持股不可對抗善意的第三方。從合同法的角度看，代持股屬于委托代理關系，雙方依據代持股協議履行各自的權利和義務，合同法對代持股行為并無禁止。

由上看出，法律對代持股行為，在尊重經濟行為實際情況的前提下逐漸認可和提供保護，這是司法的一大進步。

二、代持股的稅務思考

我國目前稅收征管更注重形式合法，要依據真實有效的合法憑證，并且往往根據經濟事項的財務處理進行征管。企業間代持股問題在稅務上，主要涉及企業所得稅的重復征稅問題，現結合前述兩種會計處理原則對代持股的稅務問題進行比較：

（一）形式重于實質原則

稅務的處理是將代持股問題視為實際出資人與名義出資人的債權、債務關系，名義出資人收到被投資企業分配的利潤全額作為免稅收入。名義出資人出售被投資企業股份取得的收入全額確認為投資轉讓收入，并將名義投資總額確認為投資轉讓成本予以稅前扣除，對投資轉讓凈收益征收企業所得稅。在前述案例中，甲企業在取得投資轉讓款時需繳納25萬元[（600-500）×25%]企業所得稅。

在名義出資人將實際出資人應享有的分紅款及股份轉讓款支付給實際出資人的環節，涉及重復征稅問題。前述方法一的財務處理，最終形成乙企業對甲企業的40萬元債務，按照稅法要求超過三年以上未支付的應付款，應并入當期應納稅所得依法繳納企業所得稅，因此，乙企業對取得的在甲企業已完稅的股份轉讓款還需繳納10萬元（40×25%）的企業所得稅，存在重復納稅。即使甲企業按照完稅后的乙企業應享有的分紅轉讓款115萬元[120-（120-100）×25%]支付給乙企業，最終形成乙企業對甲企業的35萬元債務，仍然存在重復征稅問題。對于甲企業應收乙企業的債權，根據企業財產損失所得稅前扣除管理辦法，甲企業對乙企業無法收回的欠款在所得稅前扣除存在困難。前述方法二的財務處理，最終甲、乙企業的往來款結平，對于甲企業支付給乙企業的乙企業應享有的分紅款和股份轉讓收益，按資金使用利息處理，乙企業仍然需要繳納企業所得稅，仍然存在重復納稅，好處是甲企業可以所得稅前扣除，此時還需多繳納營業稅等稅金，稅收負擔增加。為可以進行方法二的處理，盡管可以在簽訂代持股協議之外還可以再簽訂一份借貸合同以滿足法律形式的要求，然而，重要的是方法二的處理與經濟實質不符，而真與假不辨自知。

（二）實質重于形式原則

在此原則下，名義出資人代實際出資人持有的股權視為受托代管理的資產，名義出資人并不享有該部分股權的收益和處分等權力，采用類似于名義出資人和實際出資人分別投資的方法進行處理，分別繳納企業所得稅，但這給注重法律形式的稅收管理帶來困難。從法律形式上實名登記的僅是名義出資人，對名義出資人收到的實際出資人應享有的分紅（可能存出資人需要補繳企業所得稅的情況）和股份轉讓款，名義出資人沒有繳納企業所得稅，而現行稅收征管法規對此處理并沒有共性的依據，存在稅收風險。但是，畢竟企業沒有主動避稅和逃稅的意愿，且總體沒有少繳納企業所得稅，憑借內部決策程序、銀行收付款記錄、分紅決議或者轉讓股權的協議、代持股協議等資料，以及實際投資人將其應享有的股份轉讓收益已繳納企業所得稅的證明資料，對該類稅收風險存在與稅務機關進行溝通的空間。前述案例中，在取得丙企業的分紅時甲、乙企業均不繳納企業所得稅，在將丙企業股份轉讓后，甲企業繳納20萬元[（480-400）×25%]企業所得稅，乙企業繳納5萬元[（120-100）×25%]企業所得稅；同時甲企業應提供證明就支付給乙企業的股份轉讓款甲企業不需繳納企業所得稅事項與稅務機關溝通，乙企業應提供證明就從甲企業處收到的分紅款不需要繳納企業所得稅的事項與稅務機關溝通，以減少雙方的稅收風險。

經以上分析看出，不論是形式重于實質的原則和實質重于形式的原則，都會不能有效解決重復征稅問題。在稅收征管立法和實務中，更注重形式重于實質的原則，這樣便于稅收的征管，即以名義出資人為取得分紅（可能存出資人需要補繳企業所得稅的情況）及股份轉讓收益的所得稅納稅義務人征收企業所得稅。比如：《國家稅務總局關于企業轉讓上市企業限售股有關所得稅問題的公告》（國家稅務總局公告2011年第39號，以下簡稱39號公告）對股權分置改革限售股份的有關規定，只承認在證券登記結算機構登記的企業為所得稅納稅人，即更加注重法律形式。39號公告規定：企業為個人代持股的，原則上代持股的納稅人確認為法律意義上的名義持股人，對稅后轉付給實際持股人的收益不再重復繳納個人所得稅；“企業持有的限售股在解禁前已簽訂協議轉讓給受讓方，但未變更股權登記、仍由企業持有的”，此時即形成了企業為企業代持股的，按照“企業實際減持該限售股取得的收入，依照本條第一項規定納稅后，其余額轉付給受讓方的，受讓方不再納稅。”處理，而“本條第一項規定”是指“（一）企業應按減持在證券登記結算機構登記的限售股取得的全部收入，計入企業當年度應稅收入計算納稅”，這避免了實際出資人重復納稅。通過39號公告，我們不難解讀出，在代持股問題上，稅收征管政策在以法律形式為依據的基礎上，開始關注和承認經濟實質以減少重復納稅現象，至少在股權分置改革過程中引起限售股份代持問題的處理上已經邁出重要的一步。

三、結論及改進意見

對待代持股，無論從法律層面還是稅務層面，都應回歸到經濟事項的本源，尊重經濟業務的實質進行。

首先在法律層面，公司法、企業注冊資本登記管理規定都要求出資人以自己的名義出資，但在司法執行層面，通過最高人民法院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定（三）的有關規定，在司法判決過程中，尊重了代持股的經濟實質，確立了代持股的合法性，但不得對抗善意的第三人，在一定程度上體現了經濟實質的原則。

其次在稅務層面，我國還沒有針對代持股問題出臺全面、具體的相關政策，但是通過39號公告，有效地解決了股改過程中形成的限售股轉讓引起的代持股現象在股權轉讓過程中的重復征稅問題，39號公告也正是基于對經濟事實的尊重。此外，對房地產企業合作開發，完稅后利潤進行分配的，可視同股息紅利。這些都是稅收政策向經濟實質傾斜的表現，因為經濟實質才是經濟活動的根本和經濟活動的意義所在。同樣，在代持股問題上，條件成熟后應出臺按照實質重于形式原則進行稅務管理的相關政策，使稅收政策適應經濟發展需要、進而推動經濟的發展，并通過稅收協查等手段解決征管不便的問題。否則，可能會阻礙經濟的發展和有礙公平，就39號公告而言，若在減持前已將限售股協議轉讓，形成代持股關系，而實際減持限售股份的企業因存在巨額虧損有待彌補，在減持當年不需繳納企業所得稅，受讓企業也不再納稅，豈不造成了國家的稅收損失。

參考文獻：

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