醫(yī)療產品損害懲罰性賠償的法經濟學分析

摘 要：《侵權責任法》第59條確定了醫(yī)療產品損害中的醫(yī)療機構和生產者之間的不真正連帶責任關系，同時第47條規(guī)定的產品責任中的懲罰性賠償規(guī)則同樣適用于醫(yī)療產品損害。為了確保懲罰性賠償制度對醫(yī)療產品損害遏制作用的實現，而又不對藥品生產者的創(chuàng)新產生阻礙，應當將其主觀適用條件限定在故意和重大過失。基于侵權人角度的成本收益分析，懲罰性賠償金與補償性賠償金之和，應當不小于未采取預防措施時的收益與采取預防措施時的收益之差。

關鍵詞：醫(yī)療產品；懲罰性賠償；法經濟學

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）21-0294-03

醫(yī)療產品損害賠償一直是社會關注的熱點之一，不僅因其與公眾的生命健康息息相關，更因其常具有高額賠償和海量侵權的特征。而其中的高額賠償往往是因為懲罰性賠償制度而導致的。據《紐約每日新聞》2013年2月14日報道，美國女孩薩曼莎因服用強生生產的兒童布洛芬后導致雙目失明，且身上90%的皮膚灼傷，為此美國馬薩諸塞州法院裁定，強生集團應對薩曼莎以及她的父母做出6 300萬美元的巨額賠償。據悉，該案件目前還在審理中，預計最終獲賠可達1.09億美元[1]。而在中國，2008年的“齊二藥”事件也曾經使人們聚焦醫(yī)療產品損害賠償責任中的懲罰性賠償問題。本文將結合此案例和《侵權責任法》的相關規(guī)定，從法經濟學的角度對醫(yī)療產品損害懲罰性賠償的相關問題進行分析。

一、案件回顧：“齊二藥”事件

自2006年4月19日起，11名患者在中山三院接受治療時被注射了后來被認定為假藥的“齊二藥”亮菌甲素注射液，后出現腎衰竭等中毒反應，9人相繼離世。11名患者和部分遺屬于2007年將中山三院告上廣州市天河區(qū)法院，后法院又依中山三院申請追加齊二藥公司、廣東省醫(yī)藥保健品有限公司、廣州金蘅源醫(yī)藥貿易有限公司為系列案被告。11名原告索賠金額由26萬余元至290萬余元不等。

2008年12月10日，廣州中院依據《民法通則》和《產品質量法》的相關規(guī)定做出終審宣判。其中《民法通則》第122條規(guī)定了產品缺陷致人損害的無過錯責任原則，《產品質量法》第43條規(guī)定了產品生產者和銷售者之間的不真正連帶責任關系。據穗中法民一終字第1363號民事判決書，廣州中院認為中山三院作為一個非營利性醫(yī)療機構，以36.005元/支的價格從醫(yī)保公司購入涉案假藥，然后以46.1元/支的價格提供給患者，加價高達28%，其行為與藥品經營企業(yè)通過向消費者提供藥品獲取收益的銷售行為雖然表現形式不同，但并無本質區(qū)別，應當認定為銷售者。齊二藥公司作為生產假藥的責任人，承擔最終賠償責任，中山三院等其余三方被告承擔連帶責任，共需賠償原告350余萬元。

而在此案的審理過程中，陳北元等事件受害人律師聯(lián)合提出將“懲罰性賠償”理念引入索賠中，并且向全國人大常委會提出建議：修改《消費者權益保護法》第49條，擴大懲罰性賠償的適用范圍和標準，也引起了人們對于懲罰性賠償問題的討論[2]。

二、《侵權責任法》相關規(guī)定的法理分析

（一）第59條醫(yī)療產品損害責任的一般規(guī)定

“齊二藥”案審理過程中的爭論曾經左右著《侵權責任法》數稿草案對待醫(yī)療產品責任的態(tài)度，也最終促成了《侵權責任法》第59條規(guī)定醫(yī)療產品損害責任的立場。借著“齊二藥”案的輿論基礎，《侵權責任法》第59條下了一劑“猛藥”，認定醫(yī)院在醫(yī)療產品損害責任中應當承擔與銷售者同樣的責任[3]。第59條專門就醫(yī)療產品損害責任的承擔做出了明確規(guī)定：“因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產者或者血液提供機構請求賠償，也可以向醫(yī)療機構請求賠償。患者向醫(yī)療機構請求賠償的，醫(yī)療機構賠償后，有權向負有責任的生產者或者血液提供機構追償。”此條將醫(yī)療產品責任作為一種特殊的產品責任單獨加以規(guī)定，確定了醫(yī)療產品損害中的醫(yī)療機構和生產者（血液提供機構）之間的不真正連帶責任關系。其立法目的在于防止醫(yī)療機構和產品的生產者（血液提供機構）之間互相推諉責任，以切實保障患者權益的實現[4]。

筆者認為，第59條規(guī)定的醫(yī)療機構在醫(yī)療產品損害責任中的地位與銷售者在一般產品缺陷損害責任中地位并無區(qū)別，在實踐中醫(yī)療機構也充當著醫(yī)療產品銷售者的角色，也是最為接近受害者的利益相關者，此條規(guī)定可以使受害者在遭受損害以后及時得到救濟。而且在中國現行的醫(yī)療體制下，醫(yī)院“以藥養(yǎng)醫(yī)”的經營模式仍然十分明顯，據《2004 中國衛(wèi)生統(tǒng)計年鑒》和《2011 中國衛(wèi)生統(tǒng)計年鑒》的統(tǒng)計，在綜合醫(yī)院收入構成比例中藥品收入一直高達40%以上。因此，醫(yī)療機構在經濟本質上依然充當著醫(yī)療產品銷售者的角色，從保護處于弱勢一方的患者的角度考慮，規(guī)定其承擔不真正連帶責任并無不妥之處，而且第59條進一步規(guī)定了其有權向負有責任的生產者或者血液提供機構追償。

（二）懲罰性賠償制度在“齊二藥”案的適用嘗試

《侵權責任法》第五章第47條規(guī)定了產品責任中的懲罰性賠償規(guī)則，那么其是否同樣適用于第七章醫(yī)療損害責任下的醫(yī)療產品的生產者、醫(yī)療機構呢？筆者對此持贊同態(tài)度，醫(yī)療產品作為一種特殊產品，在無特殊規(guī)定的情況下，是可以適用產品責任的一般規(guī)定的。即明知醫(yī)療產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。假如將“齊二藥”案件置于《侵權責任法》實施以后發(fā)生，受害者是否可以依據第47條主張懲罰性賠償呢？

對第47條進行要件分解，一般認為適用懲罰性賠償的條件是：第一，侵權人具有主觀故意，即明知是缺陷產品仍然生產或者銷售；第二，要有損害事實，這種損害事實應當是造成嚴重損害的事實，即造成他人死亡或者健康受到嚴重損害；第三，要有因果關系，即損害事實是因為侵權人生產或者銷售的缺陷產品造成的。而對于主觀要件“明知”的認定是案件的關鍵。據CCTV焦點訪談報道，在“齊二藥”案件中，原材料經銷商提供工業(yè)原料二甘醇時，同時提供了包括偽造的營業(yè)執(zhí)照、藥品注冊證、藥品生產許可證、合格證以及產品檢驗單等各種手續(xù)證明；此外購銷丙二醇和二甘醇的增值稅發(fā)票后經鑒定也都是真的。據此，并無充分理由認定“齊二藥”存在主觀故意。但是可以肯定的是其存在重大過失，因為“齊二藥”2002年就通過了國家藥品生產質量管理規(guī)范認證，據此，藥品原料進廠應當進行檢驗，但是工業(yè)級的丙二醇和二甘醇卻先后被當作藥品級的丙二醇進了廠，上了生產線，并最終制成了假亮菌甲素注射液銷往醫(yī)院[5]。

有學者指出在懲罰性賠償的構成要件上，將侵權人的主觀心態(tài)限定于“明知”，缺乏法律術語內涵的準確性。所謂明知，即明明知道，是否僅指故意？包括不包括重大過失？如果將其只解釋為故意，顯然不利于約束經營者。因為，現實中大多數產品責任的案件中，經營者所持的主觀心態(tài)往往是：為追求利潤最大化而極端漠視他人的權利。這種態(tài)度可以通過直接故意表現，亦可以通過間接故意表現，而有時又可能表現的僅是重大過失而已[6]。在“齊二藥”案件中，如果將重大過失的情形納入懲罰性賠償的主觀心態(tài)，那么齊齊哈爾第二制藥有限公司必將面臨高額的懲罰性賠償。根據一些美國判例，行為人的行為是故意的、惡意的，或具有嚴重疏忽行為、明顯不考慮他人的安全和重大過失的行為，知道或意識到損害的高度危險行為時，行為人就應當承擔懲罰性賠償責任的追究[7]。與此相比，《侵權責任法》第47條的規(guī)定顯然過于狹窄了。

三、懲罰性賠償制度的經濟學分析

（一）經濟必要性分析

經濟學家把由私人協(xié)議之外所造成的傷害叫做外部性，侵權責任的經濟學目的就是希望把施害人和受害人將那些由于未能防范而造成的傷害的成本內部化。當潛在的犯錯者內部化了他們所造成的傷害的成本時，他們就有動力去在有效率的水平上進行安全上的投資。侵權法的經濟本質即通過責任的運用，將那些由于高交易成本造成的外部性內部化[8]。由此引申出了侵權損害賠償金的第一種計算方法——無差異賠償方法，即要使賠償金可以使得受害人恢復到其未受傷害以前效用水平上，一般這筆賠償金總額上應由補償財富損失的部分和恢復健康所需花費的費用組成。基于此種無差異賠償方法，確立了補償性賠償的原則。

與補償性賠償原則單純的賠償功能不同，懲罰性賠償還包括制裁功能和遏制功能。制裁功能是指通過給不法行為人強加更重的經濟負擔來制裁不法行為，從而達到制裁的效果。遏制可以分為一般的遏制和特別的遏制，一般遏制是指通過懲罰性賠償對加害人以及社會一般人產生遏制作用，特別遏制是指對加害人本身的威嚇作用，懲罰過去的過錯并“以此作為一個樣板遏制未來的過錯”[9]。基于此，只有當醫(yī)療產品損害施害者因其外部性內部化的成本大于其收益時，才會激勵其去采取預防措施；當其收益大于成本時，就有懲罰性賠償的必要。

以醫(yī)療產品為例加以說明。華法林鈉片是一種常用的用于預防和治療血栓栓塞性疾病的藥物，多為長期維持抗凝者服用，而不少生產廠商所生產的此類藥品的片劑含量與說明書標注并不相符，患者在長期服用時存在發(fā)生血栓的概率，但是此概率較低。這種小概率事件所導致的產品損害補償性賠償遠遠低于廠商所節(jié)余下的產品成本，補償性賠償制度顯然無法激勵生產廠商去提高藥品質量。再如，醫(yī)藥生產商應當在藥物說明書中注明藥物可能具有的副作用以及潛在損害，其一旦注明勢必會嚴重影響此種藥物的銷量，而假如其未加注明則會增加銷量，由此帶來的銷量收益可能會遠遠大于潛在的損害賠償。因此引入懲罰性賠償，可以彌補補償性賠償的不足，使施害者的侵權損害賠償高于其預防成本，激勵其主動采取預防措施。

（二）主觀要件的適用和賠償數額的計算

關于懲罰性賠償的主觀適用條件，本文認為應當限定在故意和重大過失。如果將主觀條件限定為故意的話，則顯然過于狹窄，畢竟認定醫(yī)療產品生產者（醫(yī)療機構或者銷售者）存在傷害消費者的故意心態(tài)都是不切實際的。如果將主觀條件限定得過寬的話，則極易觸發(fā)懲罰性賠償，企業(yè)極易將這種高額的預期成本加入生產成本，然后轉嫁給消費者；而更加糟糕的是由此引發(fā)的侵權賠償成本會大大降低制藥公司對有潛在收益的新藥的研發(fā)進行投資的動力，長此以往顯然不利于醫(yī)療科技的進步以及人類福祉。

關于懲罰性賠償金數額的計算，有經濟學者提出了一下這種計算方法。其一，把已經得到補償的受害人在全部受害人中的比例稱為“履行差錯”（即只有部分受害人起訴要求賠償），顯然此種履行差錯會導致預期責任僅限于補償性賠償的廠家，去選擇低水平的質量控制，而這種低水平的質量控制顯然是缺乏效率的；其二，對于這種履行差錯導致的效率損失，可以通過懲罰性賠償金來彌補，將未起訴的受害人應得的補償性賠償納入起訴者的懲罰性賠償之中 [8]。筆者認為，此種懲罰性賠償金數額計算雖然具有經濟效率和預防激勵的合理性，但是其基礎是違背受害者之間的公平賠償原則的，因而不滿足法律適用的法理基礎。基于施害者的成本收益分析，懲罰性賠償金應當滿足以下公式：懲罰性賠償金≥未采取預防措施時的收益—采取預防措施時的收益—補償性賠償金。

四、結語

基于患者權益的有效保障，《侵權責任法》第59條確定了醫(yī)療產品損害中的醫(yī)療機構和生產者（血液提供機構）之間的不真正連帶責任關系，具有法經濟學上的合理性。同時第47條規(guī)定的一般產品責任中的懲罰性賠償規(guī)則同樣適用于醫(yī)療產品損害。與補償性賠償原則單純的賠償功能不同，懲罰性賠償還包括制裁功能和遏制功能。而為了確保懲罰性賠償制度對醫(yī)療產品損害遏制作用的實現，而又不對藥品生產者的創(chuàng)新產生阻礙，應當將其主觀適用條件限定在故意和重大過失。基于侵權人的成本收益分析，懲罰性賠償金與補償性賠償金之和，應當不小于未采取預防措施時的收益與采取預防措施時的收益之差。

參考文獻：

[1] NEW YORK DAILY NEWS.Girl who lost 90% of skin after allergic reaction to Children’s Motrin wins $63M verdict，[EB/OL].http：//

www.nydailynews.com/news/national/family-63m-verdict-motrin-maker-article-1.1263954，2013-05-26.

[2] “齊二藥假藥事件”進入司法程序，受害人律師團欲引用“懲罰性賠償”理念索賠[EB/OL].法制網，http：//www.legaldaily.com.cn/jdwt/

content/2007-08/14/content_682123.htm，2013-05-26.

[3] 楊立新.醫(yī)療產品損害責任的法律適用規(guī)則及缺陷克服—“齊二藥”案的再思考及《侵權責任法》第 59 條的解釋論[J].政治與法

律，2012，（9）：111.

[4] 全國人大常委會法制工作委員會民法室.中華人民共和國侵權責任法解讀[M].北京：中國法制出版社，2010：292.

[5] CCTV.齊二藥假藥事件調查[EB/OL].http：//news.cntv.cn/program/jiaodianfangtan/20100401/104109.shtml，2013-05-26.

[6] 李敏.論懲罰性賠償制度在中國侵權責任法中的適用與完善[J].寧夏大學學報：人文社會科學版，2010，（5）：80.

[7] 王利明.美國懲罰性賠償制度研究[J].比較法研究，2003，（5）：2.

[8] 羅伯特·考特，托馬斯·尤倫.法和經濟學：第5版[M].上海：格致出版社，2010：301-371.

[9] 王利明.懲罰性賠償研究[J].中國社會科學，2000，（4）：116.

[責任編輯 魏 杰]