“傳統社區遺傳資源行政保護模式”的文獻綜述

摘 要：傳統社區遺傳資源作為我國遺傳資源的重要組成部分，對其開發利用不僅關系到傳統社區居民利益的保護，同時也關系到傳統社區生態安全和經濟、生態的可持續發展。傳統社區遺傳資源行政保護涉及傳統社區與行政機關利益的博弈，如何更好地將行政機關的管理職權同傳統社區居民的自主性結合起來成為本文關注的焦點。

關鍵詞：傳統社區；遺傳資源；行政保護

中圖分類號：D920.0 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）33-0090-02

本文采用理論研究的方法，通過閱讀大量的文獻，從不同視角和層面闡述遺傳資源保護的立法模式、具體制度設計、惠益分享安排等內容。學界對傳統社區遺傳資源是納入傳統知識范疇還是遺傳資源范疇尚存爭議，而爭議的關鍵就在于如何看待遺傳資源與傳統知識的關系[1]。本文尚且將傳統社區遺傳資源作為眾多遺傳資源的一種，重點就傳統社區遺傳資源行政保護模式進行文獻綜述如下：

一、傳統社區遺傳資源行政保護的概念

（一）傳統社區遺傳資源的概念

目前，學術界對遺傳資源的定義大都是引用《生物多樣性公約》中對遺傳資源的定義，即“遺傳資源”（genetic- resources）是指具有實際或潛在價值的遺傳材料，“遺傳材料”（genetic material）是指來自植物、動物、微生物或其他來源的任何含有遺傳功能單位的材料。中國國家環保總局認為：遺傳資源是指具有實用或潛在實用價值的任何含有遺傳功能的材料，包括動物、植物、微生物的DNA、基因、基因組、細胞、組織、器官等遺傳材料及相關信息[2]。印度為保護本國的生物遺傳資源制定了《生物多樣性法》，該法沒有使用“遺傳資源”這一概念，而是使用“生物資源”的概念。法學博士張小勇通過對印度遺傳資源立法的考察，提出立法者之所以使用“生物資源”的概念，是因為在很多情形下，遺傳資源往往包含在生物資源之中，如欲獲得其中的遺傳資源，需要借助有關技術和設備進行分離和提取。這意味著獲取遺傳資源必須以獲取生物資源為前提[3]。

遺傳資源的載體是遺傳材料，核心是遺傳信息。《生物多樣性公約》對遺傳資源的定義是從遺傳資源的載體——遺傳材料出發的，突出其物理屬性，而忽略了隱藏在遺傳資源內的遺傳信息。印度《生物多樣性法》在本國生物技術不太發達的情況下，采用“生物資源”的概念來最大限度地保護本國遺傳資源，將遺傳資源與生物技術聯系起來。基于此，筆者將遺傳資源定義為：來自植物、動物、微生物或其他來源的任何材料中含有的具有實際和潛在價值的遺傳功能信息。

本文所探討的是傳統社區遺傳資源，作為眾多遺傳資源的一種，傳統社區遺傳資源與本土居民的生存和發展息息相關，經過本土居民多年的積累和傳承，已經超越了“上帝給予的禮物”的范疇，而通常包含了人們由此所獲得的知識和才智[1]。傳統社區遺傳資源應當具備以下因素：第一，在傳統或世代相傳的背景下產生、保存和傳遞；第二，與本土居民生存、發展息息相關；第三，該遺傳資源的形成凝聚了生活在該傳統社區數代人的勞動和智慧。因此，傳統社區遺傳資源排除了野生動植物資源，植物新品種，而特指與傳統社區居民生活息息相關的動植物遺傳資源。

（二）遺傳資源行政保護的概念

當前我國學術界鮮有對遺傳資源行政保護的研究，更沒有對遺傳資源行政保護做出一個權威定義，筆者試圖通過對著作權行政保護、專利權行政保護等概念的分析對比得出遺傳資源行政保護的概念。我國著作權法中明確規定了司法保護和行政保護的“雙軌制”，參與我國著作權法制訂與修改的沈仁干先生曾經指出：“著作權行政管理機關有權處理侵犯著作權行為，可以說是我國著作權保護制度的一個特點”[4]。由此，著作權行政保護可定義為：著作權行政管理機關依法處理著作權糾紛、查處著作權違法行為（如行政處罰）等一系列行政執法活動的總稱。

筆者認為，學術界對“行政保護”的定義一般是與“司法保護”對比做出的。司法保護強調司法機關在事件處理過程中的作用，而通過對上面著作權行政保護、專利行政保護的定義闡述，不難發現：“行政保護”突出擁有公權力的行政機關在糾紛處理、違法行為查處過程中的作用，其中一方主體必定是行政機關。由此，遺傳資源行政保護的定義可表述為：主管遺傳資源的行政管理機關（包括中央和地方政府）依法處理遺傳資源糾紛、查處遺傳資源違法行為等一系列行政執法活動的總稱。

二、傳統社區遺傳資源權的主體

資源實現配置的前提是產權清晰，主體明確，討論傳統社區遺傳資源行政保護的前提也應明確傳統社區遺傳資源權的主體。近年來，對于傳統社區遺傳資源產權配置模式的探討國內學界主要有三種觀點：一是主張遺傳資源的國有制，即國家是遺傳資源的所有權人，但同時提出國家還應當建立遺傳資源利用反哺機制，對為遺傳資源和與此相關的傳統知識做出突出貢獻的土著和地方社區進行一定程度的補償[5]；二是主張將遺傳資源的所有權和支配權相分離，國家在宏觀上享有遺傳資源的所有權，傳統社區對其中經過數代人保護、保存的遺傳資源享有支配權[6]；三是主張遺傳資源多種產權配置模式共存，林業植物野生品種由國家所有，林業植物傳統品種由農民—社區所有，林業植物新品種由私人所有[7]。綜觀上述，無論哪一種觀點，都圍繞著一個焦點，即在遺傳資源保護過程中，如何更好地將行政機關的管理職權同傳統社區居民的自主性結合起來。至于哪種產權配置模式更適合中國國情，目前只存在理論層面上的探討，學者們還未達成一致意見。筆者認為，我國可以嘗試性地建立遺傳資源行政執法機關與傳統社區的協作機制。

三、傳統社區遺傳資源行政保護模式

在社會主義市場經濟條件下，資源的優化配置離不開政府的宏觀調控，遺傳資源亦是如此。正如學者所言，遺傳資源具有強外部性，遺傳資源保護制度中融合了公共政策的多元價值[8]。因此，在遺傳資源保護中，行政機關發揮著十分重要的作用。筆者根據所閱讀的參考文獻以及自身體會，從行政機關和傳統社區之間關系不同的角度，形成三種利益主體主導模式，即行政機關主導型模式、傳統社區主導型模式以及行政機關與傳統社區協調型模式。

行政機關主導型模式。在行政機關主導型模式下，行政機關通常對遺傳資源的惠益分享實行嚴格管制。在這種強政府模式下，行政機關一般享有廣泛職權，其職權范圍包括：對惠益分享事項設立最低標準，負責處理協定的申請、審查并予以批準或拒絕，批準后監督協定的嚴格遵守，確保遺傳資源短期惠益分享及時到位，掌握中長期惠益的漸進情況，保護地方、社區的權益[9]。行政機關主導型模式要求明確管制范圍，制定有效的獲得公平惠益分享及技術轉讓的準則，建立高效履行機制和監督方案。但是，這種模式也存在一定的弊端，例如有學者提出：盡管遺傳資源具備公共物品的特征，國家可以從公權保護的層面加大對遺傳資源的保護力度，積極履行政府的保護職責，但僅僅將遺傳資源保護中的全部重任寄托于政府的單方面努力顯然是不夠的。應當看到在遺傳資源的保護過程中，調動地方及原住民的積極性對于實現遺傳資源的保護及利用意義重大[10]。

傳統社區主導型模式。傳統社區主導型模式實施的前提必須承認傳統社區遺傳資源由社區集體所有或所有權雖歸國家，但支配權由社區持有。該模式突出傳統社區作為一個獨立主體在遺傳資源惠益分享中的作用，在不損害國家利益的情況下，獲取申請者同傳統社區訂立惠益分享協議，按照協議進行惠益分享活動。這種模式可以極大地調動傳統社區居民保護遺傳資源的積極性和主動性，傳統社區作為一個獨立市場主體參與遺傳資源的獲取和惠益分享活動，可以有效解決單個主體勢單力薄的局面，但該模式同樣存在一些弊端。

行政機關與傳統社區協調型模式。所謂“協調型”是指既注重行政機關的管理職權，又強調傳統社區自主性的發揮。遺傳資源的獲取申請者需要獲得行政機關和傳統社區的雙重同意，一方面，必須首先征得傳統社區的同意；另一方面，該活動還必須征得行政機關的許可。在具體制度設計時，傳統社區可以在行政機關的引導下成立一個行業協會，由行業協會自身作為一個獨立主體參與到遺傳資源的開發利用過程中。同時，應當建立行政機關與行業協會的溝通、協調機制，行政機關應強化對行業協會的業務培訓和指導，對行業協會開發和利用遺傳資源過程提供一定的財政支持，對行業協會與遺傳資源獲取申請者簽訂的惠益分享協議進行嚴格把關，在保護傳統社區利益的同時，不會致使該協議的執行危害生態安全和可持續發展。

四、總結

在我國，傳統社區遺傳資源權屬歸國家所有還是歸傳統社區所有尚不明確，或者將國家所有與社區支配權分離，學界一直沒有達成共識。但無論是主張哪種產權配置模式，都緊緊圍繞著一個焦點：如何更好地將行政機關的管理職權同傳統社區居民的自主性結合起來。圍繞這一主題，我們比較了行政機關主導型模式，傳統社區主導型模式以及行政機關與傳統社區協調型模式三種不同行政保護模式，在這三種行政保護模式中，行政機關以及傳統社區之間的關系以及各自在其中所扮演的角色亦有所差異。最后提出行政機關與傳統社區協調型模式比較適合未來我國對遺傳資源的保護。

參考文獻：

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[10]張艷，宦吉娥.中國遺傳資源私權保護之正當性與路徑[J].內蒙古社會科學，2011，9（5）：55-56.