論證據法中的推定問題

摘 要：推定是證據法上非常重要的制度。推定的概念至今尚未有共識，其與推論、舉證責任等概念的關系是近幾年來法學中重要研究之一。推定存在于證據法中并不偶然，它的價值在于實現訴訟經濟，合理分配舉證責任，避免因證據缺乏所產生的舉證不能等，因此得到各國的廣泛關注。在采對抗制之立法例的英美法系與采糾問式之立法例的大陸法系，推定以不同的方式存在于證據法上。推定在我國還并沒有作為一種證明方式存在，但在我國民事訴訟與刑事訴訟都有不同程度的民事推定與刑事推定的存在，如何完善我國證據法的推定也是我國法學家的重要研究課題。

關鍵詞：推定；證據法；證明責任

中圖分類號：DF713 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）36-0099-03

證據本屬于實體法的范疇，但現今其作為證據法上的重要術語被人們廣泛認識。《布萊克法律詞典》對推定的定義是：“推定是一個立法或司法上的法律規則，是一種根據既定事實得出推定事實的法律規則……一種根據已知證據作出確定性推斷的一種法律設計。”這一定義的前半段是推定的實體法范疇，而后半段則表明推定在證據法上是作為一種特殊的證明規則而存在的。在本文中，試圖明晰推定的概念，研究推定在國外證據法上的規定，旨在對我國證據法上的推定進行梳理和構建。

一、推定的概念與其價值

（一）推定的概念辨析

國內外對推定的概念規定的非常模糊與混亂，正如羅森貝克所言：“沒有哪個學說會像推定學說一樣，對推定的概念十分混亂。”[1]為了界定推定的概念，我們應當明晰推定與以下概念的關系：

1.推定與推論

推定和推論之間是最難辨析的兩個概念，其二者同為邏輯推理的范疇，因此二者之間的微妙關系常常讓人混淆。在筆者看來，推論的范圍要遠遠大于推定的范圍。其二者的區別體現在以下幾點：（1）推定依據基礎事實，只要基礎事實被證明是真實的，那推定必定要被認定；而推論是根據基礎事實從邏輯上所做出的推導結論，這一結論即使在基礎事實已被證明的情況下，司法機關也可斟酌是否認定；（2）推定與證明責任相聯系，推定的首要特征就是轉移了證明責任；而推論并沒有轉移證明責任；（3）推定一旦被證據法所接受，必然作為一種法定的證明方式，而推論因其具有極大的隨意性，往往是法官自由心證的結果。在筆者看來，無罪推定是法官因證據資料不足而對當事人的行為做出的邏輯性推導，其并不轉移當事人的證明責任。因此，無罪推定是一項推論，而不是推定。

2.推定與假定

推定與假定相對而言就比較容易區分。其二者的首要區分點在于二者是不同范疇的概念，推定是一種邏輯推理范疇，而假定則屬于一種思維過程。在證據法上，推定所具有的法律意義要比假定深遠得多。推定要無相反的證據推翻，其認定的事實就可以被認定，而假定不具有任何法律上的效力。有學者撰文稱“犯罪明知是嫌疑人的內心狀態，很難用證據證明。在司法實務中，對明知的認定大都根據客觀情況予以推定。”[2]而將這稱為明知的推定。而筆者認為，將其認定為假定更加貼切。

3.推定與擬制

擬制是指特定情況下把某種事實規定為另一事實并發生相同法律效力的法律制度。區分擬制與推定應從下面幾個方面著手：（1）擬制是一種立法上的虛構，而推定盡可能的追求符合客觀事實的真相；（2）擬制并不產生舉證責任；（3）擬制并不會被推翻，其只是法律根據實際需要，使某事實與另一事實發生同一法律效果，不能用反證來否定。

因此，證據法上的推定是指法律規定根據甲事實的存在，直接推導出一個特定的法律效果乙。筆者將推定局限于法律上規定的范圍，認為推定有兩大基本特征，即：（1）法定性，限于法律明文規定，這樣就把依賴法官自由心證的事實推定排除在推定的概念以外；（2）轉移了當事人的舉證責任。

（二）證據法上推定的價值

一個訴諸法庭的案件，往往存在于過去。而對于過去發生的案件事實，從客觀上來講，人們并不能完全展現出其全貌。此時，為了解決某些事實的不清而使整個審判陷入僵局，從一個既定的基礎事實推定出與其平衡的另一個事實就非常重要。因此，證據法上的推定價值體現在以下幾個方面：

1.有利于實現訴訟經濟的目的，提高訴訟效率

訴訟經濟是指當事人和法院投入最小的成本而獲得最大的效益。在一般案件中，案件的事實因其存在于過去而不能查明或即使能夠查明必須投入極大的人力物力，這樣即使能夠查清事實，也使得投入與產出并不對等，故而十分的不經濟。而推定的存在正可以解決這樣的問題。推定根據證據事實與待證事實之間的常態邏輯聯系，通過法定程序對證明證據事實進行審查，從而判定待證事實是否成立。因其依據的證據事實往往是經過證據證明了的，因而推定待證事實的結論往往十分可靠。若非有相反的證據反駁，這一待證事實就會被法庭認可，從而很好地實現訴訟經濟。同時，對于那些訴訟中的非主要爭議點，通過推定可以減少不必要的舉證要求，從而加快訴訟進程。

2.有利于合理分配舉證責任

舉證責任是證據法上另一個令人難以捉摸的概念，對于舉證責任的分配往往涉及當事人對于敗訴風險的承擔，所以在當事人之間合理分配舉證責任至關重要。在實務上，有些證據資料被一方當事人壟斷，而對方當事人無論采取何種手段都無法獲得時，由該當事人承擔舉證責任就會導致訴訟不公的發生。此時，若壟斷證據的當事人一方的當事人拒不交出證據的話，就會導致訴訟僵局，因而此時就可以通過程序上的推定制度將舉證責任轉移給壟斷證據資料的該方當事人。例如我國最高人民法院《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第30條：“有證據證明持有證據的一方當事人無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。”這項規定可以看作這一價值在我國證據法上的實踐。

3.有利于更好地認定案件事實

推定是人們根據經驗和科學規律對待證事實的一些規律的總結。推定所依據的證據資料與待證事實之間的常態邏輯聯系而不是中立或例外聯系來認定結論事實的。因此這決定了推定的可靠性。前面論及推論與推定的區別時也曾提過，推定若無相反的證據反對，就會被司法機關認定。從其所取得結果的概率上來說，絕大多數情況下都被證實是真實的。因此，這可以這樣將讓發生在過去的案件事實以另一種方式展示在法庭上。

二、國外證據法關于推定的規定

推定因其所具有的價值而被各國證據法所青睞，其不同程度的體現在各國的證據法中。因大陸法系與英美法系采取不同的訴訟模式，推定在這些國家的證據法中也不盡相同。

（一）英美法系證據法上推定

在英美法系國家，訴訟模式一般采取對抗制訴訟。這種訴訟的特點在于當事人提起訴訟，當事人提出證據，當事人進行證明，而法官只能作為仲裁人，不能獨立的調查。這種當事人主義的訴訟模式是由雙方當事人負擔證明責任，因而讓推定有很大的存在空間。英美法系國家并沒有將推定分成事實推定和法律推定。但他們仍然承認事實推定的存在。“英美法系國家的學者一般都主張推定應當包括事實上的推定，并指出，法律上的推定僅可存在于非刑事訴訟中，而事實上的推定則可以存在于所有訴訟中。”[3]對于推定比較發達的美國來說，它關于推定形成了兩個觀點，即塞耶的“爆泡理論”和摩根的“轉移說服負擔說”二者的最大分歧在于是否轉移了說法責任，即我們意義上的舉證責任，美國（《聯邦證據規則》第301條的表述：“在所有民事程序和訴訟中，除國會立法或本證據規則另有規定外，一項推定施加其所針對的當事人以證據反駁或滿足該推定的責任，但并未向該當事人轉移在非說服風險意義上的證明責任，該證明責任仍由在整個審判中原先承擔它的當事人承擔。”這實際是采取爆泡說。而在有些州，摩根的學說又起到立法的主導地位。

英國學者克勞斯（Cross）在學理上把推定做了另外的分類：（1）結論性推定。它是指沒有任何證據能反駁推定事實。實際上相當于不可反駁的法律推定。（2）說服性推定。指運用足夠的證據來說服憑蓋然性的衡量，可以認定推定事實的存在與否。（3）證據性推定。即根據某種證據是否遭駁回來使案件當事人適用法律證明負擔的有關規則。（4）臨時性推定。即從某種策略角度來考慮采取反駁證據以促使法院認為某種推定事實的真實與否。

（二）大陸法系證據法上的推定

大陸法系國家和地區一般只把推定分為法律上的推定和事實上的推定。法律上的推定，是指立法者根據事實之間的常態聯系，以法律形式規定若甲事實存在，則推定乙事實存在，但只要有充分的證據證明推定的事實不存在，推定就不成立。如法國民法典規定法律推定是指“為特別法所加于一定的行為或一定的事實的推定”（第1350條）。事實推定又稱為訴訟上的推定或司法推定。是指法院根據經驗法則，從已知事實出發，推定應證明的事實的真偽，因其純屬司法人員根據邏輯經驗所為，故又稱邏輯推定。如法國民法典規定的事實推定是指，由審判員根據學識與智慧定之，但審判員只得為真誠的、正確的而且前后一致的推定，并且只于法律許可用人證的情形始得為之，但在以詐欺為原因而提起取消證書之訴的情形，不在此限（第1353條）。

三、我國證據法上的推定

（一）我國關于推定的立法現狀

1.民事證據法上推定

我國的《民事訴訟法》中并沒有將推定作為一種證明方式，但推定規則仍可以見端于《適用民事訴訟法若干意見》、《民事訴訟證據規定》等法律法規中。我國《適用民事訴訟法若干意見》第75條下列事實，當事人無需舉證：

（1）一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實和提出的訴訟請求，明確表示承認的；

（2）眾所周知的事實和自然規律及定理；

（3）根據法律規定或已知事實，能推定出的另一事實；

（4）已為人民法院發生法律效力的裁判所確定的事實；

（5）已為有效公證書所證明的事實。

在我國的侵權責任中，關于過錯推定的規定，都涉及舉證責任的轉移，因此都可以清楚看到我國民事證據上法定證據的存在痕跡。

此外，許多學者認為在我國民事審判過程中，單靠當事人的舉證、質證來認定案件遠遠不夠，面對大量的證據資料，法官依靠經驗法則，在邏輯上進行演繹，從而得出案件的結論。而稱我國民事實踐中存在大量的事實推定。筆者認為這是法官自由心證的表現，它并不轉移舉證責任，因而算不得推定。

2.刑事證據法上推定

我國刑事訴訟法學界將推定泛化的做法屢見不鮮，就連學界也常把并不轉移舉證責任的推論視為推定，這種泛化刑事推定的做法無可避免地加大了被告人的舉證責任和負擔。

其實，我國刑事訴訟證據中確實有涉及刑事推定的內容，但其范圍卻極其有限，我國刑事訴訟法第282條第2款非法持有國家絕密、機密文件、資料、其他物品以及395條第2款巨額財產來源不明這兩個罪將舉證責任由控方轉移給了被告方，才能算嚴格意義上的刑事推定。此外，我國《關于辦理與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪機動車相關刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》：

第六條行為人實施本解釋第一條、第三條第三款規定的行為，涉及的機動車有下列情形之一的，應當認定行為人主觀上屬于上述條款所稱“明知”：

（1）沒有合法有效的來歷憑證；

（2）發動機號，車輛識別代號有明顯更改痕跡，沒有合法證明的。

也是因這類證據只掌握在被告人的手里，控告方只能由推定構成表面證據，而將舉證責任轉移給被告方，被告方要想證明自己并明知，應當出具證明。

（二）完善我國證據法上推定的構想

推定作為證據法上的重要制度，因其所具有程序價值，為世界各國所青睞，并在這些國家發揮重要的作用。我國因為追求實體真實的傳統，而并未將推定作為一項證明方式。其實，只要將推定制度用在恰當的地方，就能讓其發揮極大的作用。

1.對推定的范圍進行的界定

推定既有轉移舉證責任的能力，又有法定性的特征，因此推定的范圍不宜過寬。筆者認為在下列情況下可以適用推定：（1）大陸法系傳統的做法是將推定分為事實推定和法律推定，然而就筆者對推定的界定來看，應將事實推定摒棄在推定范圍之外。推定的最大的證據法意義就是將改變舉證責任。如果沒有法律的明確規定而讓法官依據自己的經驗法則去自由裁量推定的存在，不時的變更當事人之間的舉證責任，這對現有的法制是一種破壞。因此，對推定的范圍限制第一點就體現在對推定依據的限制，這一推定依據只能是法律明確規定，而不能依靠經驗法則；（2）什么樣的待證事實可以進行推定？筆者認為只有對于那些證據資料完全掌握在一方當事人手中，而賦予另一方當事人舉證責任不符合訴訟公正的要求，此時才可以使推定發揮表面證據的能力，轉移舉證責任，使得其程序價值得到發揮；（3）嚴格禁止將推論與推定混淆，嚴禁法官不適當的濫用推定轉移舉證負擔，不適當加大某一方當事人的訴訟風險。

2.對推定的適用條件進行界定

推定作為一種證明方法，是其他基本證明方法的補充，因此它并不是在任何情況下都可以適用，法律應該對其適用條件進行界定：（1）待證的事實存在，這一待證事實必須是難以證明或證明必須花費大量人力物力的事實；（2）嚴格規定基礎事實的范圍，并將其明確規定于證據法中，除此之外，還要嚴格審查既定的基礎事實的真實性；（3）待證事實與既定的基礎事實之間聯系的常態邏輯聯系而不是中立或例外聯系。（4）推定是依據基礎事實得出的結論唯一性，但這種唯一性可以由對方當事人舉證反駁。

3.對推定的程序進行的界定

對推定程序的界定是保證推定不被濫用的另一保障。（1）首先，確定明確的待證事實；（2）對基礎事實的證明應該是由法律明確規定的主體進行，可以規定由當事人證明或由法院調查取證。（3）推定允許相反的證據加以反駁。當一個待證事實經過推定而成立時，出現了相反的證據予以反駁，要給對方當事人陳述的機會。對方當事人也可就待證事實與基礎事實之間的邏輯聯系進行質疑。（4）對于對方當事人的質疑，雙方當事人應進行充分的質證、辯論，然后由法院審查。法院通過審查，得出兩種結論即經過法院審查后不成立，該推定依然具有法律效力。法院審查之后得到法院的支持認可，于是該推定無效，由推定得出的待證事實同時也不予認可。

四、結語

推定在證據制度中是一個小問題，但在多元視角下有可能是一個大問題。推定制度對于實現訴訟正義、提高訴訟效率和解決證明中的困難，都具有不可替代的作用。要加強對推定的理解和認識，促進推定在司法實踐中的正確運用。

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