福建首富折戟股權(quán)轉(zhuǎn)讓 附加條款陷阱

案例重現(xiàn)

2009 年9月10日，新華都集團(tuán)董事長陳發(fā)樹一擲22億（人民幣，下同），向雲(yún)南紅塔煙草集團(tuán)旗下負(fù)責(zé)多元化投資的全資子公司——紅塔集團(tuán)拍下雲(yún)南白藥12.32%的股份，在簽訂了《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》後28個月，中國煙草總公司卻以「防止國有資產(chǎn)流失」為由阻止這場交易。3年過去了，該投資的賬面價值增長至52.87億。

2011年12月8日，陳發(fā)樹在雲(yún)南省高級人民法院將紅塔集團(tuán)告上法庭，在判決書中，陳發(fā)樹方面希望法院支持紅塔集團(tuán)繼續(xù)履行簽訂的股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議等訴訟請求均被雲(yún)南省高院駁回，僅承認(rèn)《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》合法有效。

2013年4月27日，陳發(fā)樹上訴至最高院，這起股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案在最高人民法院開庭審理。

據(jù)相關(guān)媒體稱，這可能是大陸極為罕見的巨額股權(quán)交易糾紛案。

在判決書中，陳發(fā)樹方面希望法院支持紅塔集團(tuán)繼續(xù)履行簽訂的股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議；要求雲(yún)南紅塔完善申報材料的請求；並判請雲(yún)南紅塔賠償其11.6億損失；以及要求被告承擔(dān)案件受理費(fèi)等訴訟請求，均被雲(yún)南省高院駁回。僅承認(rèn)《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》合法有效。

這一次雲(yún)南白藥的購買波折，一條暗藏殺機(jī)的附加條款卻讓陳發(fā)樹陷入股權(quán)轉(zhuǎn)讓的層層雷區(qū)。就是在這場一審敗訴的官司中，陳發(fā)樹向法院繳納1690萬訴訟費(fèi)買到了「知情權(quán)」。

這條不起眼的附加條款就是「《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》自簽訂之日起生效，但須獲得國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審核批準(zhǔn)後方能實(shí)施」。這裡暗藏一個玄機(jī)：如果國資監(jiān)督機(jī)構(gòu)不批準(zhǔn)，即使協(xié)議生效，陳發(fā)樹也拿不到這些股份。

法定義務(wù)還是約定義務(wù)？

陳發(fā)樹方面認(rèn)為，雲(yún)南省高院一審判決混淆了陳發(fā)樹訴請判令紅塔有限公司全面繼續(xù)履行合同義務(wù)中「履行合同所有報批手續(xù)」和「批準(zhǔn)後配合辦理股份過戶手續(xù)」兩個不同義務(wù)。

陳發(fā)樹代表律師李慶稱：「一審判決是以未經(jīng)財政部批準(zhǔn)不能過戶為由駁回原告將過戶申請報送財政部的訴訟請求，判非所請；是無視被告的合同義務(wù)將過戶申請報送財政部，將被告與其母公司之間的內(nèi)部報批行為視為履約，混淆概念。」

陳發(fā)樹方面在一審的第一項訴訟請求也是：「確認(rèn)被告與原告簽訂的《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》合法有效，判令其全面繼續(xù)履行。」

對此，雲(yún)南省高院一審判決在認(rèn)定《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》合法有效的同時，認(rèn)為：「根據(jù)《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》第三十條『本協(xié)議自簽訂之日起生效，但須獲得有權(quán)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)同意後方能實(shí)施』的約定，本案的股份轉(zhuǎn)讓只有在獲得有權(quán)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)同意後方能實(shí)施。但目前，本案的《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》並未獲得有權(quán)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，因此，對陳發(fā)樹訴請判令紅塔有限公司繼續(xù)全面履行該《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的請求，本院不予支持。」

陳發(fā)樹方認(rèn)為，無論根據(jù)合同約定還是《國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》（以下簡稱「暫行辦法」）的規(guī)定，本案股份轉(zhuǎn)讓只有得到財政部批準(zhǔn)之後才能實(shí)施（即辦理股份過戶手續(xù)）。

如果是法定義務(wù)，那紅塔集團(tuán)直接上報給上級單位紅塔煙草就行了。如果是約定義務(wù)，那麼紅塔集團(tuán)必須及時上報至財政部。陳發(fā)樹訴請判令紅塔集團(tuán)繼續(xù)全面履行合同的訴訟請求，其主要意圖是要求紅塔集團(tuán)及時將股份轉(zhuǎn)讓申請報送到財政部審核批準(zhǔn)，而不是立即將股份過戶到陳發(fā)樹名下。

作為被告的紅塔集團(tuán)方面則認(rèn)為，雖然國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)關(guān)需要財政部批，但前提是上級主管單位說需要過戶才需要批。如果上級主管單位說不過戶了，那就不需要財政部批。他們自己的上級主管單位就可以批了。

行政行為還是股東行為？

2012年1月19日，紅塔集團(tuán)在給陳發(fā)樹方面的《通知》中提到，「現(xiàn)上級主管單位批復(fù)不同意本次股份轉(zhuǎn)讓，本次轉(zhuǎn)讓的條件不成就。」而陳發(fā)樹認(rèn)為，紅塔集團(tuán)用「上級主管單位」偷換了「國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)」是否有效力的決定權(quán)在於國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)——財政部，到底誰是國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)？

陳發(fā)樹的法律依據(jù)是2004年6月14日，財政部發(fā)佈的《財政部關(guān)於煙草行業(yè)國有資產(chǎn)管理若干問題的意見》中對中煙總公司下屬企業(yè)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓有具體規(guī)定：「中國煙草總公司所屬煙草單位向非煙草單位的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，業(yè)主評估價值在1億元以上、多種經(jīng)營在2億元以上的，由各單位逐級上報到中國煙草總公司，由中國煙草總公司報財政部審批。」

本案股權(quán)交易標(biāo)的金額超過22億元，有權(quán)審批本案所涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)是財政部，而不是中國煙草總公司。

對此，紅塔集團(tuán)代理律師給出法律依據(jù)的是《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》第9條，「財政部可以授權(quán)出資企業(yè)制定所屬企業(yè)的國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法，因此中國煙草總公司具有否決此次股權(quán)轉(zhuǎn)讓的權(quán)力。」

在審理完上述爭議點(diǎn)後，法庭又面臨新的問題需要審理：既然「不同意的批復(fù)」是雲(yún)南紅塔的上級主管單位的行為，而不是國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管行為，那麼是否需要追加中煙總公司等三單位為無獨(dú)立請求權(quán)的第三人？

是否追加中煙為第三人？

雲(yún)南省高院在一審判決中認(rèn)為：「本案當(dāng)事人因2009年9月10日《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的履行而發(fā)生的合同糾紛，該協(xié)議的雙方當(dāng)事人為紅塔有限公司及陳發(fā)樹，中煙總公司、雲(yún)南中煙公司及紅塔煙草集團(tuán)有限責(zé)任公司並不是該協(xié)議的當(dāng)事人，且《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》也未約定三單位的權(quán)利義務(wù)。而該三單位對《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的審判，則屬於按照相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定行使國有資產(chǎn)出資人的權(quán)利和履行相應(yīng)國有資產(chǎn)監(jiān)管職責(zé)的行為，與本案當(dāng)事人爭議的合同糾紛屬於不同行的法律關(guān)係。因此，對於該追加申請不予準(zhǔn)許。」

在此次最高院的二審，紅塔集團(tuán)代理律師堅持認(rèn)為，中煙總公司與陳發(fā)樹之間沒有任何合同關(guān)係，故此不能加為第三人。並且認(rèn)為，在這筆交易中沒有任何過失行為，它只是保護(hù)國有資產(chǎn)，不是行政行為，而是股東行為。陳發(fā)樹方面就此認(rèn)為，既然中煙總公司的本次股份轉(zhuǎn)讓權(quán)交易「不同意」屬於股東行為，那麼傳達(dá)的只是企業(yè)無法履行。故此，紅塔依然沒有履行合同所有手續(xù)。中國煙草總公司、雲(yún)南省中煙工業(yè)總公司、紅塔集團(tuán)在雲(yún)南白藥股權(quán)交易中，無權(quán)審批本案所涉及的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，同時涉嫌人為阻斷了審批材料從本部到財政部的遞呈，是「越俎代庖」的行為。

漫長的批復(fù)是鑽的法律漏洞？

中煙總公司作出否決批復(fù)，耗時超過2年。但這個批復(fù)期限，恰是目前法規(guī)的空白之處。

按照雙方簽訂的條款，如果轉(zhuǎn)讓得不到主管機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，「甲方（雲(yún)南紅塔）應(yīng)及時通知乙方（陳發(fā)樹），並將乙方支付的全部款項不計利息退還給乙方，甲乙雙方互不承擔(dān)違約責(zé)任，且本協(xié)議自乙方收到甲方退還的全部款項之日起解除。」但兩年間，陳發(fā)樹沒有得到通知，他為股權(quán)轉(zhuǎn)讓所支付的22億元也沒有退回。

「在長達(dá)兩年多的時間裏，被告（紅塔）對原告要求履行合同的急切心情不聞不問、不理不睬，在不得不回函時又輕描淡寫，這哪裡是本應(yīng)模範(fàn)遵守誠信原則的大型國有企業(yè)？」陳發(fā)樹方說。

從雲(yún)南中煙請求批復(fù)到中煙總公司的否決批復(fù)，耗時超過2年。但在目前的股權(quán)轉(zhuǎn)讓法規(guī)中，對於二次審批的時間期限規(guī)定缺失。《國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》第十六條規(guī)定：「省級或省級以上國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，收到國有股東擬協(xié)議轉(zhuǎn)讓上市公司股份的書面報告後，應(yīng)在10個工作日內(nèi)出具意見」；但是，當(dāng)國企與擬受讓方簽訂協(xié)議後，國資監(jiān)督機(jī)構(gòu)批復(fù)的時限是多少，《暫行辦法》卻未作規(guī)定。

有法律人士表示：「中煙巧妙利用了這個規(guī)定上的漏洞，在776天之後才批復(fù)，並無違規(guī)。人們只能從道義上譴責(zé)這種拖遝、低效的官僚作風(fēng)。」