保險詐騙罪中共犯法條規定的性質

【摘要】刑法一百九十八條第四款規定保險事故的鑒定人、證明人、財產評估人故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件的，以保險詐騙的共犯論處。此款是對保險詐騙罪共犯的規定，針對該條文是法律擬制還是注意規定存在爭議。這種爭議也表明對法律擬制與注意規定的區別仍需要進一步的加以明確。對于注意規定的作用和立法者進行法律擬制的目的，需要進行區分。注意規定和法律擬制會導致對法條適用上的截然不同，因此為正確區分罪與非罪、此罪與彼罪，必須正確區分好法律擬制與注意規定。究其本質，保險詐騙中共犯法條規定是注意規定，以此為例具體探討法律擬制與注意規定的區別。

【關鍵詞】保險詐騙 法律擬制 注意規定 片面共犯

一、注意規定與法律擬制的區別

注意規定與法律擬制在我國刑法中并存，有時候很容易區別，刑法第二百六十七條第二款攜帶兇器搶奪定搶劫罪這種轉化型的犯罪是典型法律擬制，而刑法第三百八十二條第三款規定：“與前兩款所列人員勾結，伙同貪污的，以共犯論處?！贝藯l是無身份者與國家工作人員構成貪污罪共犯的注意規定。但是有些時候，注意規定還是法律擬制，在理論界和實務界則存在較大爭議。針對刑法一百九十八條第四款規定保險事故的鑒定人、證明人、財產評估人故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件的，以保險詐騙的共犯論處。此條到底是注意規定還是法律擬制，則存在爭議。因此，正確認識注意規定和法律擬制，并掌握它們的區別是解決爭議的前提。

（一）注意規定與法律擬制的特點不同

注意規定，是一種提示注意的規定，是立法者將原本屬于法條基本規定的內容，再次重申、強調，以免司法者在具體的司法實踐中搞錯的一種規定。其特點是所規定的內容完全符合基本規定的內容。因此，適用注意規定的前提是必須完全符合基本規定的內容，注意規定是完全符合罪刑法定原則的，因其并沒有突破基本規定，因此，只要有提醒注意的必要，都可以加以注意規定。只是大量使用注意規定，刑法未免冗長。從立法技術上，需要甄別哪些需要特別注意提醒并用注意規定加以規定即可。

而法律擬制則大為不同，法律擬制是將不完全符合注意規定的情況通過立法規定按照注意規定去定罪量刑。擬就是將原來不是的擬作為是。因此，法律擬制其實是對基本規定的一種突破。是在不完全符合基本規定的情況下，立法者處于特定的目的，而將不符合基本規定的情況通過擬制的手段歸入基本規定。法律擬制是不能夠普遍適用的一種方式，因為如果濫用法律擬制，則會導致類推，而對罪刑法定原則有所損害。

（二）注意規定與法律擬制設定的目的不同

注意規定，是立法者從提醒注意的角度提出的。這種提醒、注意，不是隨意的，而是有針對性的。如果某個行為符合甲罪，那么在沒有注意規定時，要定甲罪；有了注意規定，還是定甲罪。立法者如此規定，是防止在司法中，司法者錯誤的將該行為定為無罪或者乙罪?？梢哉f，某行為雖然實質上完全符合甲罪，但是在認定上還是比較容易引起爭議和適用錯誤，因此，立法者在這種情況下，會用注意規定對該行為符合甲罪進行重申、提醒。

法律擬制是甲行為與乙行為從本質上并不完全相同，但是兩個行為的社會危害程度可能是相等的，而將甲行為按照乙行為來定罪處罰。例如攜帶兇器搶奪，其從本質上而言，是搶奪，但是通過法律擬制，將其認定為搶劫。立法者進行這樣的擬制，是因為用搶奪的法定刑來規制攜帶兇器搶奪做不到罪刑相適應，而攜帶兇器搶奪的社會危害更趨近與搶劫罪，因此用搶劫罪來規制此種行為，更符合罪刑相適應。因此，法律擬制的目的是從法律效果的角度，將不符合基本規定的情況按照基本規定進行定罪處罰。[1]

二、區分法律擬制與注意規定的方法

（一）看該行為是否完全符合基本規定

基于注意規定所規定的行為完全符合基本規定，因此，注意規定的行為從本質上與基本規定沒有區別。要想適用注意規定的相關內容，前提是必須完全符合基本規定的構成要件，否則就不能適用注意規定。

法律擬制，則不要求所擬制的內容在本質上完全符合基本規定。從法律擬制的特點來看，就是將不完全符合基本規定的行為按照基本規定進行定罪量刑。因此，法律擬制的內容是不符合基本規定的，只有在法律明文規定，將這種不符合基本規定的內容按照基本規定定罪處罰才可以按照基本規定定罪處罰，否則就會違背罪刑法定主義的要求。

（二）看此規定是否可以推廣

注意規定，可以將本質上相同的行為也進行規定，例如對犯罪中共犯問題的規定。貪污罪中共犯可以以注意規定加以規定。其他犯罪中的同犯，在不考慮立法技術上要求簡潔的情況下，也可以加以另外進行注意規定，只要符合總則中對共犯的規定，在分則中都可以加以提醒注意。因此，注意規定是可以推廣的。這種推廣，不會違背罪刑法定原則，只會與刑法的間接性要求相沖突。

與之相反，法律擬制的相關規定是不能任意推廣的。攜帶兇器搶奪，法律擬制為搶劫。但是攜帶兇器盜竊卻不能因有攜帶兇器搶奪定搶劫罪，而定搶劫罪。因為法律只擬制了攜帶兇器搶奪的情況，但是攜帶兇器盜竊，法律并沒有明文加以擬制，因此還只能定盜竊罪。如果法律擬制可以任意推廣，那么類推就不能避免，這是嚴重危害罪刑法定原則的。因此，基于法律效果等目的，立法者將某些實質上不符合基本規定的行為納入基本規定，這種擬制，必須在法律明文規定的情況下才可以適用。

（三）考慮這種規定的立法目的所在

考慮這種規定的目的，看是否只是提醒、注意的目的。如果一種行為從本質上很容易界定為適用另外一個規定，那么則要考慮是法律擬制，而不是注意規定。在考慮是否確定為法律擬制的時候，要考慮如此規定，是不是兩個行為之間雖然從本質上不同，但是社會危害性具有等同性，是否具有同樣的法律效果。

在考慮是否屬于注意規定的時候，要考慮立法者設定注意規定的目的何在。如果沒有提醒的必要性，則完全可以用基本規定，而沒有必要畫蛇添足的將基本規定能夠涵蓋的內容重申。注意規定的設定，一般是為了防止用錯基本規定，將原本應認定適用基本規定的情況，錯誤的認定無罪或者他罪，立法者才會將其重申。因此，在考慮一個規定是否是注意規定的時候，要考慮該規定所規定的內容，是否是在基本規定的框架下，有必要加以重申、提醒，是否容易與他罪混淆。

如果沒有這種提醒注意的必要性，則考慮是否是法律擬制。在檢驗是否是法律擬制時候，應從法律效果角度進行考慮。法律擬制是將兩種具有社會危害性等同性的兩種行為，通過法律擬制，將其中一種行為按照兩外一種行為進行認定，而放棄本來的實質適用。兩種本質上不同的行為，之所以能夠進行擬制，是立法者站在兩種行為相同的法律效果進行逆推而將兩種行為進行等同視之。這是一種逆向的思維，而忽略了兩種行為在本質上其實是應適用不同的基本規定的，而擬制為適用其中一種行為的基本規定。因此，在考慮一項規定是否是法律擬制的時候，應將規定中的行為產生的社會效果與原本的行為進行對比，看是否有量刑畸輕畸重的可能性，如果適用該行為本質上的規定，出現量刑的不適當，那么這種規定，就有適用法律擬制為另外一種行為而使用新的基本規定的可能性和合理性。如果通過其他方法，可以更多的排除注意規定的可能性，又從此種方法找到法律擬制的可能性和合理性，那么認定為法律擬制則更為合理。

三、保險詐騙罪共犯規定是注意規定

（一）保險詐騙共犯規定并未突破共犯理論

《刑法》198條第4款規定：“保險事故的鑒定人、證明人、財產評估人故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件的，以保險詐騙的共犯論處。”關于此條關于共犯的規定在刑法理論上是否是片面共犯，有不同的觀點。但是，不管是哪一種觀點，其實都不改變此條規定是注意規定的性質。

第一種觀點認為，該條是對一般共同犯罪的提示性規定。認為此條不過是總則共犯理論在分則中的重點提醒，并不會影響在認定中要依據總則中共犯理論的認定標準。如果沒有共謀，則只能按照二百二十九條規定的提供虛假證明文件罪處罰。但保險詐騙的共犯法條之所以要規定，就是讓司法者明確，在符合共犯的條件下，不可以按照二百二十九條條定罪處罰，而應該按照保險詐騙罪定罪處罰，因此有提醒的必要性。

第二種觀點認為，該條款屬于片面共犯的特別規定。[2]認為，保險詐騙的規范在鑒定人、證明人、財產評估人只具有單方面故意的情況下，也可以成立共犯，此時屬于片面共犯，并認為此條款是片面共犯在我國刑法分則的具體體現。如果堅持此種觀點，則不過是在爭論片面共犯是否是我國刑法共犯理論中所應該承認的一種狀態，共犯理論能否容忍主觀上沒有同謀這一要件的缺失。但并不影響此條屬于注意規定。因為，如果認為此條是關于片面共犯的規定，那么此條仍然要符合片面共犯的相關理論，而不是刑法從法律擬制的角度將不符合片面共犯或者共犯理論的情況規定為片面共犯或者共犯。

《刑法》強調對于保險事故的鑒定人、證明人、財產評估人，以保險詐騙罪的共犯論處，而并沒有具體明確對實施保險詐騙者也要以保險詐騙罪的共犯論處，這就意味著對于沒有通謀情況的單方面合意者也可以保險詐騙罪共犯論處。[3]因此，如果認為此條是我國刑法對片面共犯的一條規定，那么就更是一種提醒注意規定。因為刑法總則中并沒有規定片面共犯，在分則中出現時，是一種提醒作用。鑒于《刑法》對共犯的規定并沒有采用“同謀”一詞加以限定，可以看出，沒有同謀的片面共犯并沒有被共犯理論所明確排除。從保險詐騙罪共犯的規定而言，此種爭議，并不影響此條是注意規定。無論是共犯的基本規定，還是片面共犯理論，都是在共犯理論的基礎上在討論問題，爭議點并不在此種情況是否是共犯理論來解決，而是在于雙方是否需要有共謀。因此，不管支持哪種理論，保險詐騙罪的共犯規定都未突破共犯理論的規定。

（二）保險詐騙共犯法條具有提醒、注意的作用

刑法第一百九十八條第一款采用列舉的方法用五項列舉了保險詐騙的行為方式，保險詐騙的犯罪主體的身份只能是投保人、被保險人和受益人。而第三款則是規定單位可以構成保險詐騙。第四款“保險事故的鑒定人、證明人、財產評估人故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件的，以保險詐騙的共犯論處。”第四款共犯法條涉及的身份則是鑒定人、證明人、財產評估人，而他們的行為方式則限于“故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件”，為他人犯罪提供幫助的行為，是共同犯罪中的幫助行為。但是看這種行為方式，提供虛假證明文件，和刑法二百二十九條規定的提供虛假證明文件罪的行為方式又有類似之處。因此，為了正確適用共犯理論進行定罪處罰，而不錯誤的按照二百二十九條的規定，立法者有必要對共犯進行重申和提醒。

基于注意規定與法律擬制不同之處的討論，對于保險詐騙共犯條款注意規定與法律擬制之爭，可以盡早定紛止爭。從諸多方面來看，保險詐騙共犯條款認定為注意規定更為合理。

參考文獻

[1]張明楷.如何區分注意規定與法律擬制[N].人民法院報（理論與實踐周刊），2006-1-11（B01）.

[2]劉憲權，盧勤忠.金融犯罪理論專題研究[M].出版社：（上海）復旦大學出版社，2002.146.

[3]劉憲權.保險詐騙罪疑難問題的司法認定[J].浙江大學學報（人文社會科學版），2008（7）.

作者簡介：徐琳琳（1988-），女，黑龍江哈爾濱人，華東政法大學2011級刑法學專業碩士研究生，研究方向：中國刑法及金融犯罪。