從行為方式看民間借貸與非法集資的界限

【摘要】非法集資，是刑法上一個籠統的概念，在區分非法集資之前，需要明確什么是合法的集資，將集資分為合法與非法，對合法的集資行為進行保護，對非法的集資行為進行規制。民間借貸是合法集資中最典型的方式，民間借貸與非法集資之間的界限劃定，對實務界搞活經濟又不違背刑法規定是一個指導。刑法是規定行為的法律，從行為方式上界定二者區別，是一種捷徑。

【關鍵詞】民間借貸非法集資行為方式

一、民間借貸與非法集資的界定

廣義上的借款關系，既包括出借人為金融機構的借貸關系，也包括借貸人為非金融機構的借貸關系。狹義上的借貸關系，是民間借貸，即指自然人之間、自然人與企業法人或者其他組織之間所發生的借貸，是由出借人將一定的金錢轉移給另一方使用，另一方到期返還借款并按約定支付利息的民事法律行為。《民法通則》第90條即明確規定，合法的借貸關系受法律保護。

通常所說的集資，是指自然人或者法人為實現某種目的而籌集資金或者集中資金的行為。廣義的集資包括合法集資和非法集資。依法進行的集資主要是指公司、企業或者其他個人、團體依照法律、法規規定的條件和程序通過向社會、公眾發行有價證券或者利用融資租賃、聯營、合資等方式在資金市場上籌集所需的資金。狹義上的“集資”則是專指非法集資。“非法集資”指法人、其他組織或者個人，未經有權機關批準或違反法律規定的條件、程序，以非法占有為目的，向社會公眾募集資金的行為。

二、民間借貸行為與非法吸收公眾存款行為的區別

在適用時，需要先認定相關涉嫌非法集資的活動是否符合非法集資的特征，然后再具體討論其是否符合某個具體罪名的要件，從而適用該具體罪名，否則直接認定為“吸收公眾存款罪”較為適宜。現實生活中非法集資者的集資手段多種多樣，以生產經營、商品交易等形式掩蓋非法集資的目的，這種行為較為隱蔽，且可能涉及諸多專業性知識，很難識別。通過對各種多發、易發的非法集資行為進行甄別分類、并結合具體發生領域和行為特征，《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[2010] 18號，以下簡稱《解釋》）第2條列舉了10種應以“吸收存款罪”定罪處罰的具體情形。在此之前，2000年中國人民銀行歸納的非法集資形式還只有7種，到2007年，國務院法制辦公室已經將其歸納為債權、股權、商品營銷、生產經營四大類，具體為12種類型。[1]《解釋》以及之前的規定都試圖用不完全列舉的方式將非法吸收存款的行為進行概括匯總，但是，這些行為尚不能夠從本質上對非法集資進行界定。《解釋》第二條規定符合本解釋第一條第一款規定的條件的，應當依照刑法第一百七十六條的規定，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。可以看出，如果只是實施了十種行為之一，但是并不滿足《解釋》第一條規定的條件，并不能認定為非法吸收公眾存款罪。因此，不管是《解釋》規定的十種行為，還是之前相關規定中的行為方式，都只是輔助性的認定條件。要真正界定非法集資與民間借貸，還需要從行為背后的本質區別著手。

對于一些貌似非法吸收公眾存款的行為，《解釋》給了一些例外規定，以體現刑法謙抑性的要求。第一條第二款規定：“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。第三條第三款規定：非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。”

此處所謂“公眾”包括自然人，也包括單位。關于單位吸收內部成員存款是否成立本罪，因為對“公眾”外延的理解不同，理論界存在認識分歧。部分學者持不特定說，即不特定且多數說，認為所謂“公眾存款”，指存款人是不是特定的群體，如果存款人只是少數人或者特定的，如僅限本單位的人員等，不能認為是公眾存款。[2]另一些人持不特定或多數說，該說認為“公眾”是指多數人或不特定人，對于非法吸收單位內部成員的存款的行為，應綜合考察單位成員的數量、吸收方法等因素，判斷是否面向多數人或者不特定人吸收存款。[3]三人及其以上為“眾”，從立法目的上來說，“公眾”的本意指行為對法益侵犯的范圍廣、程度重；“不特定”也說明受損法益范圍的廣泛性，這兩者是把握公眾含義的重要向度。持此觀點的學者強調在人數多且特定的情況下，如果否定其公眾特征會不適當的排除對違法性行為的處罰，這是違背立法本意的。對于在單位內部吸收資金的行為，需結合具體案情的存款性質和行為方式等多方面因素進行考察，如果單位規模較大，向職工與家屬吸收存款的人數和數額較多，且符合其他構成要件的，應認定構成本罪。

但人群范圍的特定或不特定，只是相對而言。關鍵并是對象范圍是否確定，而在于劃分該群體的標準和立法目的之間是否有關聯。通過分析《商業銀行法》第11條第2款的立法目發現，界定商業銀行的本質業務與界定“公眾存款”之間并無關聯。商業銀行的特殊性在于其資產負債結構是脆弱的，這和其從事的吸收活期存款并發放貸款的相關業務相關，與其從何處吸收活期存款的行為并無關聯。無論從特定對象吸收存款，還是從社會公眾吸收存款，只要該存款性質為活期并運用這些存款去發放貸款，都一定會造成資產負債的不匹配，從而需要政府的特殊監管。必須是長期“從事吸收公眾存款等商業銀行業務”，才能被視為實際經營了商業銀行，而偶爾向多數人吸收不定期限的借款，并不構成非法吸收公眾存款業務。否則就有可能把那些在緊急情況下偶然向多個特定的債權人進行的借款行為，因其采取了期限不定、債權人可以隨時要求償還形式的民間借貸也納入商業銀行業務范圍。將“吸收公眾存款”解釋為活期存款，雖然符合法律解釋本身的邏輯，但“非法吸收公眾存款罪”由此則很難被適用于打擊非法集資活動，因此現實中各類非典型性非法集資活動很少采取不定期限的借款方式。[4]

三、民間借貸行為與集資詐騙行為的區別

集資詐騙來源于傳統的詐騙。傳統的集資詐騙行為方式與“蓬齊騙局”這種古老的騙術十分接近。“蓬齊騙局”中騙局策劃者向投資者許諾，投資該項目便能獲得大量收益，但實際上投資者付出的投資款幾乎沒有或根本沒有被投向任何真正的資產。騙子將第二輪投資者支付的投資款付給最初的投資者，將第三輪投資者的投資款付給第二輪投資者，這就是民間常說的“借東墻補西墻”。最初投資者盈利之后，往往被誘使將其盈利的信息轉述給其他人，導致新一輪投資者進行更多的投資，騙子從中支付報酬給第二輪投資者；第二輪投資者的成功故事又吸引了更多的投資者。由于投資者不可能永遠增長下去，騙局的策劃者通常通過不付錢給最后的、也是數量最多的一輪投資者，然后逃離法律的制裁。

任何一個集資詐騙都應存在行騙與被騙這樣兩個相對的方面。傳統的集資詐騙案，騙與被騙的界限十分明顯。例如在鄧斌案中，由鄧斌一手經營的無錫新興實業總公司，從1989年到1994年7月間非法集資達32億元，遍及全國12個省、市的368個單位和31個自然人，涉案人員達200多人。鄧斌以聯合經營為名，以高利息為誘餌，以共同經營一次性注射器、醫用手套等名義與出資方簽訂“合作協議書”，合同約定無論企業經營狀況如何，出資方均可按期領取本利。然而，從第一份協議簽訂之日起新興公司從未經營過此類項目。鄧斌利用的便是集新資還舊債，拆東墻補西墻的伎倆。而月利5%的高利率的誘惑，不僅給她帶來了財源，又使得這場大騙局進行得熱火朝天。為使人相信這個騙局，鄧斌每兩個月進行一次分利，有的甚至在出資時當場兌付利息，對個別特殊投資者月利既高達10%。這些出資者在得到高利回報后，往往會繼續投入，還成了鄧斌騙局的義務宣傳員。先后有十多人當了新興公司的“顧問”，有100多人先后成了非法集資的組織、介紹者。這些中介人總共為新興公司集資高達15.56億元，獲取非法收入5250萬元。少數具有相當職務、名氣的黨員領導干部成了她的“保護傘”和“吹鼓手”。為方便行騙，鄧斌謊報經營利潤，多交370萬稅金，并耗資91萬元進行行賄，她邀請相關黨政領導干部及其家屬分三批出國旅游，花費850多萬向黨政機關、社會團體慷慨贊助，用70萬元競爭拍回一名大學生的科技成果，然后束之高閣……為掩蓋非法集資的真實面目，鄧斌私下串通不法港商違法外匯管理制度，將非法集資款兌換成1818萬美元，由北京興隆公司匯給香港友和貿易公司和香港華利公司，再由這兩家公司匯至新興公司1223.58萬元，鄧斌用這筆錢辦了28家假合資企業，并以此大吹大擂，掩蓋非法集資的目的，并以此作為下一輪投資的宣傳。[5]在鄧斌案中騙方鄧斌想盡辦法為自己套上光環，而被騙方則人數眾多，符合傳統集資詐騙中對“集資”的定義。

通過分析上世紀90年代的非法集資案，每個非法集資案中都能看到幾十甚至數百個直接被騙者，許多人因為參與所謂的投資，將其所有的家產投入集資中，最終導致家財盡失，絲毫不剩。而在當今的集資詐騙案件中，卻很難再看到有如此多的直接受騙者。在一些企業擴大經營規模急需資金時，會有大量的社會資金蜂擁而至，包括民營資金，也包括吸存資金，甚至包括銀行資金。而當企業形成一定規模時，大量的高利貸者的資金和非法吸收存款的資金更是主動出擊，將錢借給這樣的企業。如今，之所以會有如此之多的資金集中，并不是集資者設立的巧妙的騙局，也不是集資者資金投入的項目以及該項目本身所具有的潛在營利能力，而是借款的高額回報。可以說，現在向非法吸收存款者集資，集資者根本不需要虛構投資項目，或者隱瞞集資用途的方式來獲取資金，只要承諾高回報率就能吸引大量的社會資金。吳英集資詐騙案所集資金約為7.8億，所集資的對象卻僅有11人。借款給吳英最多的林衛平一人就將其非法吸收的公眾存款向吳英放貸4.7億，超過吳英總集資的一半。案發時吳英未歸還的林平衛的借款是3.2億，而法院最終認定吳英“集資詐騙”的金額不過3.8億元。林平衛最終被東陽市法院以非法吸收存款罪判處有期徒刑6年。而吳英經過再審最終以非法集資罪背叛無期徒刑。可以看出在吳英案中，被集資的對象多屬于非法吸收公眾存款的人員，也就是專事資金生意的人員，不再是集資者直接向原始出資人進行集資。以非法吸收公眾存款者為集資對象，從中高回報的借貸最終向最高回報的借貸轉變。普通公眾的錢款被以高于銀行利息的非法吸收存款者吸收，而非法吸收存款者又把所吸收的錢款轉到回報更高的所謂集資詐騙者。這些專事資金生意的人本身并不在乎集資者的投資項目，也不在乎投資的收益多少，實際上他們只在乎集資者基于多少高額利息，從而通過利息差獲得利潤。[6]

民間借貸與集資詐騙的最主要區別在于是否以非法占有為目的。民間借貸沒有對出借人的標的物具有非法占有的目的，當借款期限屆滿時，借款人應當按照借款合同的內容償還欠款，有利息的支付利息。在生活中，借款人由于各種原因償還不上借款而逃避債務的情況，并不屬于非法占有，我國司法界對非法占有采取的是嚴格主義的原則，即在借款時就虛構事實試圖永遠占有。[7]

參考文獻

[1]堅決防范和打擊非法集資等違法犯罪活動——全國人大常委會法制工作委員會和國務院法制辦公室負責人答新華社記者問（2007年7月10日）.http：//www.daynews.com.cn/sxrb/aban/A3/289244. html，2011-5-16.

[2]郎勝主編.《關于懲罰破壞金融秩序犯罪的決定》的講話[M].法律出版社，1995.35.

[3]張明楷.刑法學[M].法律出版社，2007.584.

[4]彭冰.非法集資活動的刑法規制[J].清華法學，2009（3）.

[5]揭秘黑幕：中國非法集資大案排行榜.http：//info.biz.hc360.com/ 2008/12/30082081948-5.shtml，2012-1-26.

[6]薛進展.從吳英集資詐騙案看刑法保護的平衡性[J].法學，2012（3）.

[7]張晶.談談民間借貸案件中注意的幾點事項[J].文化商業，2012（4）.

作者簡介：羅平（1988-），男，湖南邵陽人，華東政法大學2011級國際法學專業碩士研究生，研究方向：國際私法。