從受案范圍角度考察行政救濟制度的完善

摘 要 我國現行行政訴訟法通過立法明確把國防外交等國家排除在受案范圍之外，當事人面對國家行為侵權往往救濟無門。本文以我國現行行政法律法律規范為依據，著重探討了有關國家行為在法律救濟上的問題。通過對現實法律實踐的關注，發現問題，解決問題。本文主要探討了國家行為的額界和范圍，國家行為被排除在行政訴訟受案范圍的原因，針對國家行為產生的損害，當事人應該如何維護自己的合法權益等問題。

關鍵詞 國家行為 受案范圍 救濟制度

一、問題的緣起

隨著行政權在現代社會的日益膨脹，以及法治、人權保障理念的深入人心，當行政行為侵害到公民的人身權益和財產權益時，許多行為已經進入了訴訟領域。但是，對于國防、外交等國家行為，立法卻明確把它們排除在受案范圍之內。“國家行為”一詞在行政法學意義上到目前為止并無一個統一、確切的含義，我國也有學者稱其為“統治行為”、“政府行為”。在國外其被解釋為“與國家的重要政策有聯系的行為”，“關系到國家存亡及國家統治之根本的、具有高度政治性的、國家最高機關（國會、內閣等）的行為”等。這都說明了國家行為具有的特殊性質。我國《行政訴訟法》第十二條第一款把國防、外交等國家行為排除在受案范圍之外。這就意味著，明確國家行為的界限，確定具體受案范圍，對于當事人的訴權保障來說意義重大。本條第一款明確將國防、外交等國家行為排除在行政訴訟的受案范圍之內。究竟什么是國家行為，它的具體范圍包括哪些？確定行政訴訟受案范圍排除事項的原理是什么？國家行為的價值何在？具體“等”字的范圍和界限該如何劃分呢？這些問題，有的學者雖然有所研究，但是并不深刻 ，沒有總結出一條實用的，可以清晰界定行政訴訟法意義上的國家行為的有效方法，在實踐中，國家行為常被混淆。而明確國家行為的范圍，對于貫徹現代社會行政法作為控權法的法治理念，明確行政訴訟的受案范圍，彌補立法不足以及保護公民的人身和財產權益具有重要的意義。

二、國家行為的界定

在中國最新的熱點新聞中，國防、外交等國家行為比比皆是，這讓我們對何為國家行為有了一個直觀的認識。其實，生活中，國家行為離我們并不遙遠，甚至我們的生活的很多方面都與其相關。或許有人會認為“法官、當事人和民眾都已經有了比較穩定的看法。在這種情況下，中國法官就不大可能甚至沒有太大的必要去討論一些在他們看來不成問題的問題。”但是，對于法學研究者來說，就是要保持高度的法律敏感，能夠對法律風險進行預測和防范。在這個角度上，我們可以看出，對國家行為的研究的價值在于，有利于人們對行政訴訟法第12條第一款的理解與適用，為將來可能出現的受案范圍不明確，侵犯當事人的合法權益的行為進行及時有效的救濟。這里我們要注意分清以下幾點：

（一）國家行為與國家機關行為

“立法者就是把新的時代精神的需要補充和發展法律的任務交給了法官，而后者將對法律發展產生的新要求以解釋的形式充實于那些抽象的“空框結構”中，以完成使法律追隨時代發展的使命。”

國家行為不等同于國家機關行為，國家的很多行為不能被稱之為“國家行為”，比如國家的立法、司法、行政、軍事、外交等行為中，只有軍事、外交等行為才能被稱為國家行為。國家的事務中，最高層和最低層都不用法律調整，最重要的和最次要的不也用法律，最大的和最小的也不用法律。這是因為法律的調整范圍是有限的，不是萬能的，就像人們的內心思想法律無從調整，只好依靠道德來約束，整個龐大社會的關系也難以用法律來調整，而不得不訴諸法律之外的解決方式。

國家是國際關系中最重要的行為者，其構成要素為人民、領土、主權政府及對外交涉之能力。人口是基本要件，但人口的多寡將影響到國家能力，而人民的品質也是影響國力之要素。領土是國家行使主權的范圍，在領土范圍內，國家制定并執行法律，并向人民征稅等。但是，國家采取的很多行為，卻不是我們這里研究的“國家行為”，只有國防和外交等行為才是所謂的國家行為。“國家行為”一詞在行政法學意義上到目前為止并無一個統一、確切的含義，我國也有學者稱其為“統治行為”、“政府行為”。在國外其被解釋為“與國家的重要政策有聯系的行為”，“關系到國家存亡及國家統治之根本的、具有高度政治性的、國家最高機關（國會、內閣等）的行為”等。這都說明了國家行為具有的特殊性質。

（二）國家行為與國家主權行為

國家主權行為指的是一個國家獨立自主處理自己內外事務，管理自己國家的最高權力。主權是國家區別于其他社會集團的特殊屬性，是國家的固有權利。國家行為的內容里面包含了一部分國家主權行為，比如外交行為中的國事談判、軍事行為中的制止外國侵略等，但是不可以把二者等同。

三、國防、外交等國家行為被排除在受案范圍之內的原理探析

（一）國際法上的“國家主權豁免”原則對行政法的影響

國家主權豁免，一般作為國際公法的一個內容出現，而在司法實踐中一般表現為國家的行為及其財產免受他國管轄，該原則的設立主要是為了體現國家主權的獨立性，并以“明示放棄”作為主要表達方式，表現政府的權威。主權豁免的歷史可以追溯到英國法上“國王不能為非”的觀念，19世紀末20世紀初美國學者霍姆斯也曾經主張：“主權者應免于被起訴，這并非因為任何正式的觀念和陳腐的而理論，而是處于邏輯的和實際的背景，因為并不存在針對當局的法律權利，沒有讓權利可以依歸的法律。

當今世界，國家主權豁免，一般作為國際公法的一個內容出現，而在司法實踐中一般表現為國家的行為及其財產或免受他國管轄，該原則的設立主要是為了體現國家主權的獨立性，并以“明示放棄”作為主要表達方式更有利于表現政府的權威。國家行為免受司法審查的原因，可能是國際法的原理隨著社會發展，向國內法滲透的具體體現。

（二）國家的社會管理權和保持良好社會秩序的需要

“無論法制觀念如何深入和普及，都有發動這種權力的必要。應該說越是尊重和保障人權、法治健全和完善的社會，越是有必要發動這種權力，以保護大多數國民的人權不受侵害，保障社會秩序和人民生活有條不紊。這是已經被歷史證明了的，無可辯駁的事實。” “在政府與自由的永久爭議上，危機意味著更多的政府而較少的自由。”“ 若無國防，則國難屢起，民將不得安其業。”“法邏輯的抽象形式主義和通過發展來滿足實質要求的需要之間存在無法避免的矛盾。”

“至善之法，即衡平價值關系而使價值沖突降至最低限度之法。”目前有學者開始主張用經濟學上的成本收益分析原理和均衡理論來處理個人權利和國家公共利益之間的沖突，但是“公共利益”過于強大，這些探討在處理個人利益與國家利益的價值沖突時，往往會凸顯國家公共利益的重要性，這一點在我國行政征收與征用的社會實踐中表現的尤為明顯。

（三）社會本位價值觀的影響

“社會本位由權利本位發展而來，而權利本位事實上是一種個人權利本位，啟蒙運動以來，個人權利立法大大增強了人們的積極性，刺激了財富的增長，但極端的個人權利本位也加劇了社會利益的分化，造成社會發展沖突和對抗。于是社會的存在和發展日益成為法哲學所關注的問題，個人權利本位也開始向社會權利本位轉移。為了在個人權利和社會發展之間建立一種衡平關系，發不得不回歸于社會。由于社會本位和權利本位具有連續性和一致性，所以”控權“理念不可拋棄，但這種控制方式應該更加靈活，應在權利使用范圍擴大和權能增加、增強的同時加以必要的控制。“保權—控權均衡說”成為法的核心理念適應了社會本位價值觀的要求。”現階段，社會本位的價值觀念獲得了普遍的認同和接受。當個人權利與國家集體的利益向沖突時，一般應首先保障國家集體的利益，這也和目前社會主義國家倡導的主流價值觀相契合。雖然，隨著個人權利意識的覺醒，國家開始尊重和保障人權，人們開始探討一種國家和個人“雙贏”的利益格局，但是社會本位的觀念的影響仍然根深蒂固。

（四）法院自身能力的限制

雖然在英美法系國家在“學說”上也有相關觀點，但是它們作為判例法國家，在判例上的經驗總結也許更有效。所以，這個我們可以從美國的判例來總結：“從判例看，其回避對政治問題進行司法審查的原因有：（1）法院的能力、缺乏權限或者自身對權力界限的認識方面的原因：對該問題的處理權限憲法已明確授權政治部門、不存在作為處理該問題判斷基準的法律原則、該問題不是法律問題或者不僅僅是政策選擇問題、對該問題作出判斷所必須的證據、情報在收集上屬于不可能、法院的任務是對個人的權利作出裁定但該問題已經超出了個人權利問題、法院欠缺對該問題作出判斷所必須的專門判斷能力、法律以現行憲法體制的正統性作為自己存在的前提而對現行憲法的正統性不能作出判斷；（2）法院對自己單獨作出判斷可能帶來的后果有所擔心方面的原因：對該問題有進行一元性處理的必要、法院有回避因單獨對某個問題作出判斷可能帶來社會混亂或者無政府狀態危險的必要、法院對某個問題單獨作出判斷可能會構成對同等地位的政治部門不夠尊重而有回避的必要、有迅速處理該問題的必要、司法的介入不利于自由地發揮政治過程的機能；（3）第一方面和第二方面原因的結合：政治部門解決該問題更有效果或者更合適、法院如果單獨作出判斷卻不具備承擔因該判斷而引起的后果的能力或者法院缺乏解決這一問題的權限；（4）其他方面的原因：作為上述理由理論背景的三權分立原則、上述理由與其他根據相并用。

（五）法律調整范圍的有限性

法律不是萬能的，有些社會領域法律是無法涉足的。對個人來說，比如在道德領域；對國家來說，比如在國家的軍事外交等行為。這都充分說明：“法律只能訂立一些通則，當國事演變的時候，法律不會發布適應各種事件的號令。任何技術，要是完全按照成文的通則辦事，當是愚昧的。完全按照成文法律統治的政體不會是最優良的政體。”，具體表現為：（1）法只是眾多社會調整手段中的一種，法是調蹩社會關系的重要手段，但不是唯一手段。還需綜合運用道德、規章等各種調整方法和社會控制手段；（2）法作用的范圍是有限的，法并不調整所有的社會關系，它只調整那些重要的社會關系領域，對及其重要和及其不重要的都無從調整；（3）法自身特點帶來的局限性即法有主觀意志性，法具有概括性，法具有穩定性和保守性，法講究程序，缺乏對社會實踐的及時應對和處理，不能迅速解決問題等。

（六）緊急狀態下人權克減或者受到限制原理

“不管我們是否愿意，在國際社會秩序動蕩不安，國內社會結構發生重大變革的時期，突發事件已經成為我們這個時代生活的一部分。”世界上大多數國家都有對“國家行為”免于司法審查的規定。“按照英制，倘遇緊急事變發生，而行政官吏又不能等待議會通過新法，授以應付事變所必要的權力時，則他們可以斟酌情形，徑自采取法外手段，以維持社會的秩序和安全。”可見，國家行為免受司法審查，這可能源于國家行為中的軍事、國防、外交等行為，有時是在全國處于緊急狀態下采用的原因。例如當國家受到外敵入侵，宣布進入全國戒嚴狀態時，或者宣布進入戰爭狀態時，在這些情況下，也許會出現“國家利益高于一切”的情況，從而使得“國會在制約總統的緊急權力的效果上大打折扣”，從而一些損害人權的國家行為受到司法豁免。“緊急狀態下，僅為保障人道的基本標準且必須符合必要性原則時，才能克減人權。”

另外，在國際公約和國際條約里也有關于這方面的規定。例如，目前有150多個國家加入的，最具廣泛性、代表性的國際人權公約——1966年12月16日生效的《公民權利和政治權利國際公約》中，第四條規定了“在社會緊急狀態下威脅到國家的生命并經正式宣布時，本公約締約國得采取措施克減其依本公約所負的義務。”可見，國家行為免受起訴，是緊急狀態下人權受到克減或者限制原理的拓展應用。

四、國家行為引起糾紛的可能救濟途徑

行政救濟的途徑，是指行政相對人的合法權益受到行政行為損害時，請求救濟的渠道，即通過何種渠道請求救濟。我國目前的行政救濟途徑主要有：（1）監察救濟。相對人就行政侵權行為向政府系統的行政監察部門申訴，此種救濟屬于行政系統內部的救濟。（2）立法救濟。具體指的是相對人就行政機關及其工作人員的行政侵權行為，向人大提出救濟要求。（3）復議救濟。復議救濟是指相對人認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益，向作出具體行政行為的上一級行政機關或其設置的專門機構申訴，請求救濟。（4）訴訟救濟。訴訟救濟是指相對人認為行政機關的具體行政行為侵權行為訴諸法院，取得救濟的的一種方式。（5）行政賠償救濟。行政賠償救濟也就是我們通常所指的“國家賠償”，關于國家賠償的獲得，有嚴格的法律適用條件。那么針對國家行為這一特殊的法律現象，我們可以在采取哪些糾紛解決方式呢？

（一）拓寬受案范圍

“法律明確時，法官遵照法律；法律不明確時，法官則探求法律的精神。”通過嚴格限定國家行為的適用范圍，對“等”字做限縮解釋來擴大擴大受案范圍的方式來實現相對人的權利救濟。 對于法律調整的模糊地帶，既那些人們認為是否是國家行為的行為存在爭議的，納入到受案范圍之內。通過調整受案范圍，充分發揮法官的自由裁量權，切實保護相對人的合法權益。

（二）通過行政調解等新型方式來解決糾紛

我國學者最近熱議的話題是把行政調解納入到現行法律制度的框架中，行政調解作為一種新的矛盾糾紛化解方法，它剛柔并濟、情理法兼顧，可以用來解決因為國家行為產生的社會矛盾上。

在國外一些國家，早就采取了這種解決方式，比如，法國的行政救濟途徑就主要包括：（1）議會救濟。（2）行政機關救濟。（3）調解專員救濟。（4）訴訟救濟。對于行政相對人權益的維護和保障，是行政救濟的法律制度的宗旨。我們可以參考法國的做法，設立行政行政調解制度，加強社會矛盾化解和社會管理創新工作，解決當事人因國家行為遭受的損失。

（三）完善國家補償制度

國家賠償要以違法為前提，民事賠償以過錯為前提，這對于國家行為，是不可以采用的。而國家補償的原理是合法但是可以補償，實踐中，我們可以通過完善國家補償制度的方式來實現對因國家行為遭受損失的當事人的充分救濟，消除當事人因利益受損而產生的不滿情緒，彌補當事人因為國家行為遭受的損失。具體做法，可以采用財政專項資金的方式，設立專門賬戶，專款專用，由財政部門統一管理。

（四）國際法院起訴追償制度

在存在加害國的情況下，由國家作為當事國，針對加害國的行為向國際法院起訴，由加害國為造成的損失買單，受害國公民的損失在國際法院判決后得到彌補。

這是一種全新的方式，國家組織、法人或者個人都不能成為國際法院的訴訟當事國，此時當國家為抵御外敵而采取國防、外交等國家行為的，可以以國家的名義去起訴，由肇事國承擔完全賠償責任。

（作者單位：浙江大學光華法學院）