預約合同的構成要件若干問題探析

摘 要 一項預約合同的構成應同時具備兩個基本要素：一是預約訂立本合同的意思表示；二是構成本合同要約的要求。

關鍵詞 預約合同 要件 構成

預約合同又叫預備合同、預合同，簡稱為預約。預約從本質上來說是一種債權合同，因此它的構成規則也應該與一般合同的基本規則相一致，尊重當事人雙方的自由選擇意愿，形式以不要式為主。它的構成包括形式上和實質上的要件，同時也具有一定的獨特性。

一、預約合同形式要件的特殊性

（一）時間上，預約的訂立發生在本約的談判進程中。預約是本約締約過程中簽訂的合同，目的在于固定交易機會，約束交易雙方，使交易者在復雜的市場環境中能夠最終達成本約。

（二）主體上，預約當事人須與本約當事人保持一致。預約當事人之間的關系是依靠信賴建立起來的，例如信任當事人的實力、名譽等從而希望與其訂立預約，其債權不得讓與，債務不得移轉承擔。基于預約的這種特殊性，主體身份應當保持一致性，否則預約將會失效。

（三）與本約形式的關系上，當本約形式為法定方式時：如果目的是為了保全證據，則預約不必采取和本約一樣的形式；若出于提醒當事人慎重考慮的目的，則預約和本約應當采用一種方式。 當本約形式是約定方式時，則預約不受本約形式的影響，倘若約定的本約形式擴及至預約，則從其約定。

二、預約合同實質要件的特殊性

預約的實質要件即生效要件，既要滿足一般合同的四個實質要件，又要達到不被認為是所要訂立的本約合同的要求，其特殊性表現在：

（一）預約的意思表示須明確指出將來訂立本約合同，并且受該意思表示的約束；

（二）預約的標的為當事人誠實履行將來訂立本約合同的一系列談判磋商的行為；

（三）預約的內容具有一定的確定性。確定的程度不必像一般合同那樣，因為談判的過程本身就是充滿反復與變數，要求預約的內容具備一般合同那樣的確定性對義務人而言是很苛刻的，但標準也不能過低，至少應該達到合同義務的充分確定并且可以據此證明給予救濟是正當的程度。一項預約合同的構成應同時具備兩個基本要素：一是預約訂立本合同的意思表示；二是構成本合同要約的要求。這里，標的和數量是構成一項意思表示為要約的基本因素。

三、預約與相關概念辨析

（一）預約與尚未完成給付狀態的實踐合同

實踐合同，又稱要物合同，是指除雙方當事人的意思表示一致以外尚須交付標的物或完成其他給付才能成立的合同。如自然人之間的借款合同、保管合同等都屬于此類合同。其成立的標志是合同當事人的合意和交付標的物或完成其他給付。在我國臺灣地區，很多學者認為，實踐合同在未交付其標的物前，其意思表示得解為預約，如消費借貸之合意、寄托之合意。在實踐合同中，交付標的物或完成其他給付不是當事人的給付義務，只是先合同義務。該合同的當事人即使意思表示一致，并不代表合同的成立，只有一方交付了標的物后才能使合同成立，所以尚未完成給付狀態的實踐合同，由于不具備合同成立的要件，其實是沒有成立的本約，不具有預約給付內容方面的特殊性（誠實地訂立本約的行為義務）。如果給付完成狀態消失，則本約就已經成立，變化過程中不存在兩個合同的問題。所以，預約與尚未完成給付狀態的實踐合同是有明顯區別的。

（二）預約與附生效條件的合同、附生效期限的合同

根據我國《合同法》第四十五條、第四十六條的規定，附生效條件的合同在條件具備時合同生效；附生效期限的合同生效在期限到來之時。這兩類合同都意味著將來達到某個狀態合同就會發生法律效力。預約合同最終指向的本約合同也是未來達到某種情形會生效的合同。那么預約和它們之間是等同關系還是有所差別呢？

筆者認為：就產生效力的時間而言，預約自成立時即生效，是同時發生的，但是后二者如果條件或期限不具備，則只存在成立的事實，合同卻不具有法律效力；其次，就合同數量上看，預約是相對本約而言的，是兩個不同的合同，而附生效條件或附生效期限的合同，自始都是作為一個合同而存在的，條件或期限只是限制合同生效的；再者，就內容而言，預約在成立時已經存在當事人之間的權利和義務關系，但后二者除法律另有規定外，當事人之間并不存在任何權利義務關系。

（三）預約與備忘錄

備忘錄一般有兩種情形：一種是就部分條款取得一致，在此基礎上尚需繼續談判，在訂立合同的過程中對雙方已取得的談判結果的記載；一種是通過談判，當事人對合同的全部條款均已合意，但需要等待有權機關批準或簽署才能生效，產生約束力。第二種常見于外交文書。而前一種情形即為國際貿易理論中的概念，指在買賣雙方磋商過程中對某些事項達成一定程度的理解與諒解及一致意見，將這些理解、諒解及意見以備忘錄的形式記錄下來作為今后進一步磋商，達成最終協議的參考，并作為今后雙方交易與合作依據的協議。但這種協議不能確定雙方當事人是否有建立法律約束關系的意思表示，只是將合同訂立的商談過程進行書面記錄還原，并沒有法律上的約束力，而預約是民事合同，是前期談判成功的有約束力的結果。所以預約與備忘錄是兩個概念，不能等同。

（四）預約與意向書

意向書（意向聲明），并不是嚴格意義上的法律概念，一般認為是當事人之間在對某項事物正式簽訂條約、達成協議之前，表達初步設想的書面文件形式，它為進一步正式簽訂協議奠定了基礎。

意向書和預約均是在正式協議簽訂前做出的、具有意思表示、為正式簽訂協議做準備的。對于二者的關系，不能簡單的將之劃等號或完全否定。關鍵取決于意向書的內容中有無當事人清晰明確地接受未來訂立合同且受該意思表示約束的條款。因為在我國民商合同談判過程中尚未習慣性的使用意向書這種形式，即便達成了意向書，其內容也很簡單。

（作者單位：廣東源通律師事務所）