關于商業秘密定義及屬性的探討

摘 要 二十世紀50年代以來，商業秘密這一術語被廣泛地應用于國際經濟貿易領域。尤其是二十世紀90年代以來，受世界貿易組織設立的推動，商業秘密的保護成為世界各國立法熱點。筆者運用基本法律原理，在借鑒國際協議相關規定和國外現有法律成果的基礎上，結合我國法律規定及實際情況，對商業秘密的界定和法律屬性進行了較為系統的分析、探討，以期促進我國商業秘密法律保護制度的完善，以適應時代需要。

關鍵詞 商業秘密 權利屬性 法律保護

一、商業秘密的定義

“商業秘密”這一術語在國際上已得到廣泛的承認。特別是20世紀以后，許多國家的立法及一些國際公約都試圖對其作出界定，但世界各國及國際組織對什么是“商業秘密”尚缺乏統一的定義。

在美國，有關商業秘密的定義至少有三種。一是《布萊克法學辭典》中的定義，認為商業秘密是反映“用于商業上的配方、模型、設計或信息的匯集，而能使人較其他不知或沒有使用的競爭者，更有機會獲取利益”，或者是指“一項計劃或方法、工具、機械或合成物，僅由所有人及其必需被透露的受雇人知道。一項未取得專利的秘密配方或方法，僅為用其以合成具有商業價值的交易物品的某些個人所知悉者。” 豍二是《美國侵權行為法匯編》的定義，認為商業秘密可以是“任何公式、模型、設計或信息匯編。可以是一個化學配方、一道制作、處理或保存的工序，一個機器或其他設計的模型，或者一個顧客名單。”豎三是美國《統一商業秘密法》的定義，該法規定：“商業秘密是指這樣的信息，它包括公式、模型、匯編、程序、設計、方法、技術或工序。這種信息：第一，將獨立導致實際的或潛在的經濟價值，對他人而言，并非一般所知，也不容易以適當方法獲得，然而可以從這種信息的揭示或使用中獲得經濟價值；第二，持有人盡了合理的努力去維持它的秘密性。”豏

加拿大于1984年頒布的《統一商業秘密法草案》第1條第4項規定：（1）本法中商業秘密是指特定信息，該信息：①已經或將要用于行業或業務之中；②在該行業或業務中尚未公知；③因為尚未公知，因而具有經濟價值；④特定情勢下為防止其被公知已盡合理保密努力的對象。（2）為定義之目的，商業秘密的信息包括記載、包含或體現于但不限于配方、樣式、計劃、編輯產品、計算機程序、方法、技術、工藝產品、裝置或機器中的信息。豐

在我國臺灣地區，人們將商業秘密稱為營業秘密，其《營業秘密法》第2條規定，“營業秘密是指方法、技術、制程、配方、程式、設計或其他可用于生產、銷售或經營之資訊，惟須符合：（1）非一般涉及該類資訊所知者；（2）因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者；（3）所有人己采取適當之保護措施。”豑

我國法律首次使用商業秘密這一概念是在1991年修訂并實施的《民事訴訟法》中，但沒有說明它的內涵。真正對商業秘密做出全面而又準確定義的法律，是1993年12月1日實施的《反不正當競爭法》，該法第10條規定，商業秘密“是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息”。豒我國的法學著作基本上都采用該定義。

國際公約對商業秘密的界定也各有側重點。《與貿易有關的知識產權協議》（Agreement On Trade-related Aspects of Intellectual Property Right，以下簡稱TRIPs 協議）第七節“未經公開的信息的保護”第39條第2款規定：自然人或則法人應有可能防止他人未經許可而以違反誠實信用商業慣例的方式，披露、獲取或使用其合法持有并滿足下述條件的信息：（1）具有秘密性質，即該信息就其整體，或者具體的配置及成分的組合，非為一般處理同類信息的人普遍知悉或容易獲得的；（2）因其秘密性而具有商業價值；（3）該信息的合法持有人，為保持其秘密性，根據有關情況采取了合理的措施。豓 TRIPs 協議中有關“未經公開的信息的保護”的規范，實際上是關于商業秘密保護的規定，這些規定是公約成員折中調和的產物，其將商業秘密的構成要件規定為三項，即秘密性，具有商業價值以及采取了合理的保密措施。

世界知識產權組織公布的《反不正當競爭示范法》第6條第3項對商業秘密的含義作了如下界定：“具備下列條件的信息才被認定為‘秘密信息’：（1）作為一個整體或作為其組成部分的確切構造或組合，它未被通常涉及該類信息的同行業中的人們所普遍了解或容易獲得；（2）因其為秘密而具有商業價值；（3）由合法持有人根據情況已采取了合理措施來保守秘密。”豔

由此可見，國際上對商業秘密的法律界定并不統一。 隨著世界經濟一體化格局的形成、商業秘密保護的國際化趨勢日益明顯，商業秘密的范圍在理論上和立法上有被擴大的趨勢。理論界研究的視野也未局限于技術信息和經營信息，而是試圖擴大這一范圍。如一些論述認為，凡與競爭和物質利益有關的信息都可以成為商業秘密，因而除了工商業者及其活動領域之外，科研、教育、文化、體育等行業也存在商業秘密。豖通常認為，現今的商業秘密已發展成為以技術秘密為主，并包括商務秘密、管理秘密、經營秘密等多項內容的信息群。簡而言之，凡是能夠給商業秘密權人帶來經濟利益且不為公眾所知悉，能成為企業競爭籌碼的信息，均可納入商業秘密的范疇，商業秘密具有極大的包容性。

二、商業秘密的屬性

商業秘密的屬性問題往往決定一國的商業秘密保護的基本理論，是明確商業秘密法律保護依據、保護方式和保護程度的關鍵性問題，同時也是確認其構成條件的核心依據，因而在立法和司法實踐中都具有重要意義。對于商業秘密的屬性，即關于商業秘密的法律性質歷來爭議頗多，因為商業秘密具有何種性質是決定商業秘密到底應該由何種法律來規范的關鍵。

（一）英美法系國家的主要觀點

在美國，對于商業秘密的性質主要有兩種學說，即財產權說和準財產權說。財產權說認為，商業秘密在性質上與專利權、商標權、著作權相同，都是人類知識活動的結果，是一種知識產權，可以成為信托、讓與、繼承、遺贈、課稅的對象。豗準財產權說認為，商業秘密只具有類似于財產權的性質（property like ），保護商業秘密的理論基礎是被告違反其與原告之間的信賴關系，對于商業秘密的保護來自于競爭法，而不是財產法。豘從目前立法的發展來看，財產權說明顯占了上風。各國傾向于將商業秘密看作一種無形財產權，既在侵權法中規定，又制定專門的商業秘密法，將其作為一種獨立財產權來規范。關于商業秘密的訴訟，既可以適用合同法理論，又可以適用侵權法理論。在英國，對于商業秘密的財產權性質也是爭議甚多，許多人認為商業秘密在特征上與財產有頗多不同之處 ，因此在實踐中對商業秘密的保護通常是依據衡平法關于信任不得濫用的原則來處理，沒有將商業秘密納入財產權保護的范圍。

（二）大陸法系國家的主要觀點

在大陸法系國家中，對于商業秘密的財產權性質的認定就更為謹慎。從傳統上講，大陸法系沒有英美法系中的財產概念，而只有物 的概念。在法律性質上，商業秘密作為一種與專利、商標相同的無體物，與民法上的物有著明顯的區別。商業秘密只是對某些技術、經營上的商業信息的一種相對的專有權，并不具有排他的效力。擁有商業秘密并不意味著其在法律上擁有了某種物的專有權，但是商業秘密控制人可以得到競爭法上的利益。因此，在德國和日本，商業秘密不是民法上的物，相應地，商業秘密權也不是專有的物權，他們把它看作一種競爭利益、競爭優勢，采用反不正當競爭法來調整商業秘密法律關系。在日本，人們認識到雇主和雇員在商業秘密問題上的關系顯然是無法由反不正當競爭法解決的，所以在勞動法上增添了對于商業秘密的專門保護。

（三）我國學者對商業秘密性質的認識

目前就我國情況來看，理論界對商業秘密性質的認識有以下三種觀點豙：

1、非財產權說

此觀點認為，商業秘密不是一種財產權，主要理由是：（1）如果認定它是一種財產權，就意味著商業秘密所有人可以對不特定的人主張這種權利，然而由于商業秘密完全處于保密狀態，不特定的人是不可能知道它所指的范圍是什么，對這種既看不見又摸不著的東西，他人是難以承擔義務的，它與專利權、商標權、版權不同，這三種權利都有明確具體的權利范圍。（2）從法理上分析，財產權是直接對物行使的，而商業秘密是具有發明性的思想活動的產物，很難想象發明者的思想可以作為物權的標的物。

2、相對財產權說

此觀點認為，商業秘密是一種相對財產權。這種財產權雖然是對不特定的人主張權利，但這種不特定人的范圍應限于主觀上出于故意，客觀上利用不正當手段侵害他人商業秘密的人。只有同時具備以上兩個條件才能構成商業秘密的侵權行為。

3、無形財產權說

此觀點認為，商業秘密是一種無形財產權。商業秘密權利人享有充分的權利，包括占有、使用、收益、處分的權利。商業秘密具有無形資產的共有屬性，而又不完全具備傳統知識產權的全部特征。

分析上述第一種觀點，其推理在邏輯上講不通。認定一種財產權，首先應該確認其保護標的是否具有財產性質，在肯定保護標的為財產的前提下，才能進一步明確財產權保護范圍，商業秘密的保護也是如此，獨創性思想活動的結果，實質上是智力活動的成果。倘若僅僅因為其處于保密狀態就否認它的無形財產性質，將其排除在財產范圍之外，不僅在邏輯上行不通，還會挫傷智力成果開發者的積極性，最終影響市場秩序，影響科技進步、經濟發展。第二種和第三種觀點實際上都是從不同角度來認識商業秘密性質的，各說對了問題的一個方面，筆者認為，商業秘密是一種特殊的知識產權。原因如下：

首先，商業秘密是人們在生產經營中創造的一類特殊的無形財產，是人類智力活動的結晶，是一種精神財富，這與知識產權的其他客體是一樣的。雖然它不象工業產權那樣是由法律直接賦予的一種專利權，但卻是基于其所有人將其有關技術、知識、經驗保密而形成的一種事實上的獨占權。其所有人和知識產權的所有人一樣，可以對他保持的秘密技術、知識和經驗行使占有、使用、收益、處分的權利。所以，商業秘密本質上是一種特殊的財產，即具有知識特征的財產，把它歸入知識產權是符合其特征的。

其次，商業秘密是一種特殊的知識產權形態，主要表現在：（1）商業秘密的獨占性不是基于任何法律而產生的，是依據保密措施而實際存在的；而專利權、商標權則是由專利法、商標法直接賦予，不能基于當事人的行為而自然產生。著作權也必須符合著作權法的規定而自動保護，并不象商業秘密那樣，如果無保密性即無所謂秘密的權利；（2）商業秘密不能對抗獨立開發出同一秘密技術、知識的第三人；而知識產權一般具有排他性，可以對抗任何人，其中工業產權表現的尤為明顯；（3）商業秘密是不公開的，而專利、商標、著作權都是公開的；（4）商業秘密的保護期限是不確定的，如果能夠永久保密，則其保護期限不受限制，而知識產權中的各項權利都是有期限的。

基于以上認識，筆者認為，在我國，可以將商業秘密歸入知識產權概念之下，將商業秘密保護法納入知識產權法體系中。

多年來，各國知識產權理論界及司法界對于商業秘密的屬性一直存有爭論，商業秘密能否作為一種財產權歸納入知識產權保護體系一直未能達成共識。但TRIPs協議的第一部分明確規定了商業秘密是知識產權的客體，是一種相對財產權，明確了商業秘密的知識產權屬性，因而在某種程度上可以說結束了這場爭論。商業秘密的物質形態，使其行使方式具有和知識產權相同的特點。因此商業秘密是特殊的知識產權，具有財產權的本質屬性。豛

注釋：

豍豐蔡建文.守住你的商業秘密[M].經濟日報出版社2000：41-42，51.

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豑倪才龍.商業秘密保護法[M].上海大學出版社2005：2.

豒尹芳.商業秘密規定[M].中國法制出版社2004：3.

豓豔戴永勝.商業秘密法比較研究[M].華東師范大學出版社2005：59，60.

豖張今.知識產權新視野[M].中國政法大學出版社2000：21.

豗Steven J. Stein， Trade Secret Litigation， Practicing Law Institute， 1985， p.14 .

豘Roman A. Klitzke， “Trade Secret： Important Quasi-Property Rights” ， Vol.41， No.2， The Business Lawyer， February 1986 ，pp.556-570.

豙商業秘密法制叢書編輯委員會.商業秘密法制現狀分析與案例[M].中國法制出版社，1995：50.

豛吳漢東.知識產權法[M].北京大學出版社，1998：3.