梅因《古代法》讀后感

梅因（1822-1888），英國(guó)著名古代法制史學(xué)家，19 世紀(jì)歷史法學(xué)重要代表。

主要著作有《古代法》、《村落共同體》、《古代制度史》、《古代法和習(xí)慣》、《平民政府》等。《古代法》是梅因的代表作之一。曾有評(píng)價(jià)認(rèn)為，19世紀(jì)的《古代法》，猶如18 世紀(jì)的《論法的精神》，對(duì)西方法學(xué)乃至世界法學(xué)，對(duì)當(dāng)時(shí)乃至其后的人類思想發(fā)展進(jìn)程和方向，影響之深之遠(yuǎn)，難以估量。《古代法》在19世紀(jì)執(zhí)行了甚至更為重大的職能，它的出現(xiàn)標(biāo)志著英國(guó)現(xiàn)代歷史法律學(xué)的誕生。

《古代法》中所涉及的領(lǐng)域眾多，包括法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、人類學(xué)、社會(huì)學(xué)等方面，幾乎是窮盡人文領(lǐng)域的各個(gè)學(xué)科。其學(xué)說(shuō)主要包括以下幾個(gè)方面：

第一，梅因分析了各國(guó)法律演變的歷史進(jìn)程，指出無(wú)論是東方還是西方的古代法律淵源都是沿著判決——習(xí)慣——法典這樣的順序產(chǎn)生發(fā)展的。最初法是以父權(quán)家長(zhǎng)或是國(guó)王判決形式出現(xiàn)的，這種針對(duì)特定案件的，假借神意指示而下的判決并沒(méi)有形成一般原則，只是法的萌芽狀態(tài)；隨著社會(huì)的進(jìn)化，國(guó)王逐漸喪失神圣的權(quán)力，而為少數(shù)貴族集團(tuán)所取代，這些貴族集團(tuán)不再假借神意，而是確立自己的權(quán)威。他們依照習(xí)慣原則來(lái)解決紛爭(zhēng)，成為了法律的倉(cāng)庫(kù)和執(zhí)行者，他們所依據(jù)的習(xí)慣也就成了習(xí)慣法，從而法律的發(fā)展也就進(jìn)到了習(xí)慣法時(shí)代；再后來(lái)，由于文字的發(fā)明，加上大多數(shù)人民對(duì)于少數(shù)貴族的獨(dú)占法律表示不滿與反抗，從而促成了法以法典的形式加以公布，這使得法典時(shí)代最終到來(lái)。經(jīng)過(guò)這三個(gè)階段之后，靜止的社會(huì)便停止下來(lái)，只有進(jìn)步的社會(huì)的法才能繼續(xù)發(fā)展下去。

第二，進(jìn)步社會(huì)法的繼續(xù)發(fā)展主要依靠三種手段：其一是法律擬制，如羅馬的法律解答。其二是衡平方法，例如古羅馬以裁判官法來(lái)補(bǔ)十二表法之不足，而英國(guó)以衡平法補(bǔ)普通法之所失。其三是立法，即由立法機(jī)關(guān)制定法規(guī)。

第三，梅因在比較研究之后，得出了一個(gè)重要的結(jié)論：所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，到此處為止，是一個(gè)從身份到契約的運(yùn)動(dòng)。他提出的從身份到契約的公式，不管曾經(jīng)引出過(guò)怎樣的辯難與批評(píng)，畢竟是從法律史角度深刻描述了兩千余年西方社會(huì)的一個(gè)根本性轉(zhuǎn)變。

“所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，到此處為止，是一個(gè)‘從身份到契約’的運(yùn)動(dòng)”。正如達(dá)爾文偉大的進(jìn)化論揭示了人類作為一種生物發(fā)展衍生的過(guò)程一樣，梅因的這個(gè)論斷則闡明了西方法治文明所經(jīng)歷的一個(gè)有原始社會(huì)以父權(quán)制、身份制為核心的習(xí)慣法時(shí)期向以契約法為標(biāo)志的法典化時(shí)期發(fā)展的漫長(zhǎng)曲折的過(guò)程，以及人類社會(huì)從荒蠻到文明，從專制到民主的必然發(fā)展規(guī)律。“從身份到契約”作為書的核心觀點(diǎn)貫徹于通篇脈絡(luò)之中。

首先，梅因?qū)α_馬法的起源進(jìn)行了大量的歷史史料考證和探究，并以此為例證，提出近代西方法治社會(huì)的形成并非是一蹴而就的，而是經(jīng)歷了一個(gè)由原始社會(huì)以父權(quán)制、身份制為核心的習(xí)慣法時(shí)期向以契約法為標(biāo)志的法典化時(shí)期發(fā)展的過(guò)程。梅因指出近代契約社會(huì)或法典化社會(huì)是古代法經(jīng)由“地美士第”時(shí)代發(fā)展到“習(xí)慣法”時(shí)代，最終達(dá)到“法典”時(shí)代的產(chǎn)物和結(jié)果。“地美士第”指的是一種信念，在這個(gè)時(shí)代，法以神諭的形式約束人們的行動(dòng)。因?yàn)椤霸谌祟惓跎鷷r(shí)代，不可能想象會(huì)有任何種類的立法機(jī)關(guān)，甚至一個(gè)明確的立法者，法律還沒(méi)有達(dá)到習(xí)慣的程度，它只是一種慣行，用一句法國(guó)成語(yǔ)，它還只是一種“氣氛”，嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，這還不是法律，而只是法律的萌芽，所謂“習(xí)慣法”，指的是為特權(quán)階級(jí)所秘藏的不成文法，其解釋權(quán)和行使權(quán)都操之于少數(shù)特權(quán)者之手，具有很大的隨意性。顯然，習(xí)慣法時(shí)代仍不具備法治的性質(zhì)，真正意義上的法治是伴隨著

“法典”時(shí)代的到來(lái)開(kāi)始產(chǎn)生的。所謂“法典”，指的是通過(guò)文字記錄下來(lái)，并向人民公布，為公眾所知曉的法律。故梅因指出，只有法典時(shí)代的到來(lái)，才開(kāi)始了一個(gè)新的紀(jì)元即法治新紀(jì)元。

其次，梅因列述了詳盡的古代法律制度內(nèi)容。這并不是單純意義上的載述史料，就其實(shí)質(zhì)而言，是為了探明其中的“進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)”的法律意義和內(nèi)涵。在運(yùn)動(dòng)發(fā)展的過(guò)程中，其特點(diǎn)是家族依附的逐步消滅以及代之而起的個(gè)人義務(wù)的增長(zhǎng)，“個(gè)人”不斷地代替了“家族”，成為民事法律所考慮的單位，前進(jìn)是以不同的速度完成的，有些社會(huì)在表面上是停滯不前，只要經(jīng)過(guò)縝密研究這些社會(huì)所提供的各種現(xiàn)象，就可以看到其中的古代組織是在崩潰。我們也不難看到：“用以逐步代替源自‘家族’各種權(quán)利義務(wù)上那種相互關(guān)系形式的關(guān)系就是‘契約’。在以前，‘人’的一切關(guān)系都是被概括在‘家族’關(guān)系中的，把這種社會(huì)狀態(tài)作為歷史上的一個(gè)起點(diǎn)，從這一個(gè)起點(diǎn)開(kāi)始，我們似乎是在不斷地向著新的社會(huì)秩序狀態(tài)移轉(zhuǎn)，在這種新的社會(huì)秩序中，所有這些關(guān)系都是因‘個(gè)人’的自由合意而產(chǎn)生的。”

最后，梅因“從身份到契約”論斷中的“身份”，指的就是來(lái)源于古代屬于家族所有的權(quán)利和特權(quán)的法律關(guān)系，即個(gè)人對(duì)父權(quán)制家族的隸屬關(guān)系，這是一種先賦的、固定不變的條件，任何人都不能憑自己的意志和努力擺脫這種條件。它意味著一種社會(huì)秩序，在這種秩序里，群體而不是個(gè)人，才是社會(huì)生活的基本單位；每個(gè)個(gè)人被纏住在家庭和群體束縛的網(wǎng)絡(luò)里，完全沒(méi)有為自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)的可能。而“契約”則是法律關(guān)系發(fā)展進(jìn)步的結(jié)果，它指的是由個(gè)人自由訂立協(xié)定而為自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)。這個(gè)社會(huì)制度的特點(diǎn)是個(gè)人自由。

顯然，在梅因看來(lái)，由以氏族家族團(tuán)體為本位的身份社會(huì)狀態(tài)進(jìn)到以自由權(quán)的個(gè)人為本位的契約社會(huì)狀態(tài)，是一種歷史的進(jìn)步，也是近代法治社會(huì)得以產(chǎn)生的基礎(chǔ)和前提。

梅因以及他的《古代法》的價(jià)值，并不在于對(duì)古代法律制度的追根溯源，也不在于對(duì)古代法律形態(tài)的深究細(xì)考，梅因的偉大之處，在于他是方法的開(kāi)拓者。他利用經(jīng)驗(yàn)的資料，以實(shí)證的態(tài)度，運(yùn)用了科學(xué)的方法：歷史的，比較的方法探討著一般法學(xué)家所夢(mèng)想不到的領(lǐng)域。