論造船合同的性質及風險防范

錢 慧

（上海海事大學法學院，上海 200135）

0 引 言

造船合同上海格式出臺前我國一直沒有自己的標準，航運界普遍對其一直予以厚望。令人始料未及的是，雖然現在有了造船合同上海格式為我們保駕護航，但在履行造船合同的過程中仍然會出現許多問題。故此，以造船合同上海格式為例，深入探討解讀造船合同的法律性質及其風險防范問題，使造船合同更好地為各締約方服務，也為今后我國獲得并掌握國際航運界話語權的先機打下堅實的基礎。

1 造船合同的法律性質

1.1 造船合同法律性質概述

對于造船合同的法律性質，英美法系和大陸法系持不同觀點，目前國際上尚未有統一定論。相關爭論可歸納為：

1.1.1 英美法系對造船合同的定性

英美法系對造船合同研究由來已久，對與造船合同相關的問題有明確的認識，將造船合同定性為買賣合同的國家有法國、挪威、瑞典、美國和英國[1]。在英國，造船合同被定性為買賣合同，標的是將來的貨物，受1979年《貨物銷售法》調整，該法對買賣合同作了定義：“財產在合同或者同意買賣的協議簽署時轉移給買方，貨物財產權的轉移可以在將來發生或者將來某種條件成熟時發生”。由于訂約時，要建造的船舶仍未存在，而將來的貨物可以通過規格或樣本來進行抽象的確定，因此，造船合同常常是厚厚的一疊資料[2]。

造船合同作為買賣合同的一種，這在Reid v.Machbeth & Gray (1904) AC 223中，Davey勛爵已經明確說明：“造船合同下只存在一個買賣船舶的合同”，而在McDougall V.Aeromarine of Emsworth Ltd案中，Diplock法官判定：“盡管造船合同表面上看是為建造船舶而定的合同，但法律上是貨物買賣合同”，最終對造船合同作了定性[3]。但是近來英國一些新的判例對此種定性提出了挑戰，Hyundai案中，樞密院的法官們雖然堅持了一直以來的立場認為造船合同是貨物買賣合同，但他們同時傾向于造船合同兼具承攬合同的性質，并且這一觀點在接下來的判例中得到了進一步的確認和應用。雖然法官在判案時有此種動搖，但根據英國 1979年《貨物銷售法》的規定，造船合同仍然屬于買賣合同。正如有些學者指出，對于貨物買賣而言，雖然英國法律的某些原則對造船廠產生了某些混合的影響，但并沒有改變合同本身的基本特征。

1.1.2 大陸法系對造船合同的定性

在大陸法系，大多數國家將造船合同視為承攬合同。日本在CMI（國際海事委員會）所作報告中闡述：“有關船舶建造合同性質的問題不需立法加以定義，目前通行正確的觀點認為除非建造已經在合同簽訂之前完成，否則其屬于加工承攬合同”[4]。

德國民法典第 651條規定：“提供材料的承攬合同，承攬人負有提供材料完成工作的義務，應將完成的工作物交付與定作人，并使其取得所有權。對此種合同適用于買賣的規定”，由此可見，在建造人提供材料的情況下，造船合同雖兼具買賣合同和承攬合同的性質，但仍將造船合同視為承攬合同，只是某些部分適用買賣的規定而已。德國在CMI對造船合同所作的報告中則更為明確地說明：“造船合同被認為是一種加工承攬，并將工作物交付給訂造人的合同，受民法典第651條的制約，民法典也是造船合同基本法律規定的來源”[5]，可知，德國亦將造船合同認定為承攬合同。

意大利、希臘等國家亦將造船合同定性為承攬合同，而在我國臺灣，雖然有很多學者認為造船合同具有雙重性質[6]，但實踐中大多造船合同被認定為加工承攬合同。

1.1.3 我國對造船合同的定性

相比之下，國內學術界對造船合同的研究多集中在建造中船舶抵押融資的問題上，對造船合同本身的研究甚少。目前，國內學術界就造船合同的法律性質仍未達成共識，一般將其定性為承攬合同。根據我國《海商法》第25條第2款的規定“造船人、修船人在合同另一方未履行合同時，可以留置所占有的船舶”，有學者認為，該條在規定造船廠擁有留置權的同時，也可以推斷造船合同為承攬合同，因為只有承攬合同和保管合同可以成立留置權[7]。并且根據我國《合同法》第251條第1款規定：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付工作報酬的合同”，就造船合同的實際履行的過程判斷，從船廠按照船東要求進行船舶建造，到船舶的交付，船東支付報酬，這一系列過程都十分符合《合同法》對承攬合同的規定。而在實務中，船舶建造合同被廣泛視為買賣合同實施操作，如中國船舶工業貿易公司就將其制定的造船合同范本定性為買賣合同。另有少部分學者則基于我國國情，根據合同是否具有涉外性質，將國內造船合同定性為加工承攬合同，將涉外造船合同定性為買賣合同，這種說法顯然缺乏法律依據。

1.1.4 不同屬性造船合同的法律歸依

不同屬性的造船合同，在實體法、程序法及法律適用方面截然不同。不同性質的造船合同在實體法上的差異顯而易見，我國《合同法》分則中對 15種有名合同作了各不相同的規定，其中就包括買賣合同和承攬合同；其在程序法上的區別主要體現在管轄權上，當通過合同履行地來確定管轄法院時，根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第19條和20條的規定，不同性質的造船合同，其管轄法院不同；而在法律適用上的區別則主要體現在通過最密切聯系原則確定涉外合同準據法上，因為合同性質是確定最密切聯系地的重要因素之一，如我國《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》第5條第2款第一項和第二項關于買賣合同和承攬合同的規定。因此，選擇何種屬性的標準造船合同作為范本，關系到各締約方的切身利益，需要引起重視。

1.2 造船合同上海格式的法律性質及其意義

造船合同上海格式并沒有明確其本身的法律性質，而是在一開始當事人雙方身份確認時，為當事人提供了兩種選擇：“本合同依據XX法律組織和營業，并以XXX為注冊營業地XX為一方（以下簡稱‘買方’或‘委托方’），和依據中華人民共和國法律組建和營業，以中國XX為注冊營業地的XX，和依據中華人民共和國法律組建和營業，并以中國XX為注冊營業地的XX為另一方（以下簡稱‘賣方’或‘建造方’）于X年X月X日在XX地簽訂。”因此，若當事人選擇的是買方和賣方，則該造船合同即為買賣合同，有關各方法律關系參照合同法分則中的買賣合同的相關規定調整，若當事人選擇的是委托方和建造方，則該造船合同為承攬合同，有關各方法律關系參照合同法分則中的承攬合同的相關規定調整。

造船合同上海格式采取這一折中的規定，不僅符合契約自由的原則，而且能夠有效地定分止爭，節省司法資源。在糾紛發生后，避免因合同性質不確定帶來的適用法律的系列問題，能夠及時迅速地找到適用該合同的程序法、沖突規范及實體法等等。當事人在簽訂造船合同時也可以從自身角度出發，選擇對自己最有利的方式簽訂合同，使自身利益最大化。

2 造船合同中的風險防范問題

美國金融危機余波遲遲未能散去，世界各國經濟危機此起彼伏，造船業亦處在持續低迷中，全球新船訂單大幅度下滑，船舶市場供求關系嚴重失衡，在這種形勢下，船東要求降低船舶價格或交船期延后將給船廠帶來許多風險，而我國作為造船大國勢必受到極大影響，鑒于此，有必要研究造船合同給造船企業帶來的風險，使船廠在簽訂造船合同時增強風險防范意識，防患于未然，避免不必要的損失。

2.1 合同談判中形成的有關文書的風險及防范

在造船合同談判過程中形成的主要文書有：意向書、過檔合約、造船企業的進度表、設計時間、生產時間、說明書、談判記錄、談判備忘錄、造船企業的工作量、主要設備的時間安排等。這些文書通常為當事人所忽略，而一旦發生糾紛，它們又極易成為當事人爭論的焦點，甚至成為一決勝負的關鍵。

2.1.1 意向書

在造船合同尚未確定前，尤其是所造船舶并非船廠的標準設計，往往會有漫長的談判，特別是在技術方面，這樣一來，為了安心，雙方會簽訂一份意向書。一般措辭恰當的意向書只是要求雙方善意的將談判繼續，企圖最終達成一份造船合同，其本身并非合約。如英國的法律程序下，意向書一般是不具法律約束力，但這并不絕對。如果意向書中明確約定了適用法與管轄（仲裁）條款，就很可能是一份有約束的文件。因此，雖然意向書成為合約本身的可能性很小，但風險往往就發生于最意想不到的情況下，因此，船廠在簽訂意向書時，應當盡量在意向書中用明確的語句表明意向書的性質，以防止日后有糾紛發生。

2.1.2 過檔合約

對于復雜的船舶或海上設備（如鉆井平臺）的建造，事前有漫長的談判、實驗、設計等，為彌補意向書的不可靠性（沒有法律上的約束力）而簽訂的過檔合約，即使最后造船合約未能簽訂，船東仍然應當向船廠支付一定費用的協議。可見，過檔合約可以使船廠的損失降到最低，因此，造船企業一定要重視過檔合約的簽訂。

2.1.3 談判記錄和備忘錄

談判記錄是針對建造船舶時的一些要求，該記錄可以為造船企業在建造船舶時提供參考，以防完工后船東以建造的船舶不符合談判記錄為由延遲受領船舶。

備忘錄主要包括：談判的時間與地點、參加談判的人員、造船企業或船東提出的建議、造船企業與船東達成的共識、下一輪要談判的具體內容等。備忘錄的作用是證明船舶的風險與所有權從造船企業何時轉移給船東，該備忘錄經雙方當事人同意，共同簽章后，各持一份。有些國家立法認為備忘錄僅具有備忘的性質，并不能約束合同當事人，如英國。但我國并沒有此種規定，因此，造船企業對備忘錄仍應給予高度重視。

2.2 船舶設計的風險及防范

所謂設計上的風險是指，如果建造未按照規范要求，這會是工藝或物料有不妥、缺陷等。但若完全按照規范仍有不妥，就應該是設計不妥了。

存在設計上的風險的原因主要是，許多造船合同的序言，如SAJ格式（日本造船者協會造船合同格式），只約定船廠同意建造、下水、裝置設備與完成合約中的船舶，并未提到設計，這樣一來，設計風險屬誰并不明確。

2.2.1 船舶標準設計的風險及防范

即使不做說明，法律起點一般都是由船廠承擔船舶標準設計上的風險，因為船廠有較多的經驗、較高的水平、齊全的設備等針對這方面的風險。若船舶是船廠的標準設計，并且船東也未對此作出任何重大修改，毫無疑問船廠應當承擔設計上的風險；若船舶是船東的標準設計，鑒于船廠的經驗，可能也會由船廠承擔設計上的風險。因此，船廠在船舶標準設計上一定要謹慎處理，盡量使船舶的標準設計符合自身的技術水平。

2.2.2 經船東事前批準的設計上的風險及防范

為謹慎起見，造船合約一般都會規定船廠的設計船圖需經船東過目批準，以減少明顯的技術錯誤。但此處船廠需要特別注意一點，如果由船廠承擔設計風險，即使設計船圖有了船東事前過目批準，設計風險仍會在船廠。這就類似于，在有引航員引航的情況下，即便由于引航員的過失導致損害，船長仍然不能免去自己的責任。

為了避免這種設計上的風險，船廠在將設計圖紙交由船東過目批準時，一定要將有爭議的部分向船東詳細說明，并征得其同意，最好能與船東達成一份免責協議。

2.3 造船合同上海格式中防范風險的重要條款

2.3.1 合同的價格條款

與其他標準造船合同所不同的是，造船合同上海格式中的合同價格調整指的是合同價格的增加或減少，而不單純是減少，更好地維護了船廠的利益，這種規定更加符合制訂合同的公平、公正原則。

在造船合同上海格式中，簽約船舶的合同價格可隨船廠內部因素和外部因素的變化而予以調整。所謂外部因素是船東和船廠都無法控制的外部條件發生變化，如主要原材料、設備和匯率變動，這給船廠和船東帶來了很大的便利，對因市場環境的多變所引起的價格上的損失能起到有效的彌補；內部因素則是指本船實際建造要素和技術說明書中的規定有所差別，如航速、載重量、艙容量、主機燃油消耗量、交船期等，若實際建造要素未達到技術說明書的要求，船東可要求減少合同價格，若實際建造要素超過技術說明書的要求，船廠可要求增加合同價格。

2.3.2 產權和風險轉移條款

造船合同上海格式中的產權和風險條款規定了簽約船舶的產權和風險的轉移條件和時間限制，即以交船為界。此處必須注意，船廠在交船過程中一定要做好各項交接工作，妥善保管各種交接文書。因為船舶交付以后，由買方自行到主管機關進行登記，自理費用（上海格式中的第十八條），若買方在接受船舶以后沒有及時登記，在營運過程中造成了第三方嚴重的人身傷亡和財產損害，由于我國采用登記對抗主義，未經登記不得對抗第三人，當第三方向船廠主張索賠權利時，船廠可以憑借相關交接文書提出抗辯。

2.3.3 設計合同的責任條款

若船東是國外的，而船舶的設計單位和入級船級社也都是國外的，這種情況對造船企業最不利、最被動。因此，船廠有必要在合同中明確設計和建造的責任。造船合同上海格式中明確規定，雙方必須簽訂設計合同，若設計公司是由船東委托，則首先船東需與設計公司簽訂設計合同，然后船廠再與設計公司簽訂設計分包合同，因船舶設計而引起的任何損失，船廠不承擔任何責任；若設計公司由船廠委托，則應由船廠與設計公司簽訂設計合同，因船舶設計引起的任何損失，由船廠承擔。造船合同上海格式采納的這種做法，權責明確，公平合理，相較于其他標準造船合同而言，更具可行性，不易產生糾紛。

2.3.4 分包條款

造船合同上海格式中規定：建造方有權根據技術說明書或廠商表中的規定，自行決定將簽約船舶的任何一部分工程分包給有資質的、經驗豐富的分包商完成，雖然該條中使用了“任何一部分”，但簽約船舶的主體建筑工程不能分包，對一個經驗豐富而又謹慎的老牌造船廠來說自是不言而喻，而對于那些資歷尚淺的船廠來說，則必須引起高度重視，防止船東以此為借口拒絕接受船舶，甚至解除合同。

3 結 語

1) 造船合同上海格式符合契約自由的原則，能有效定分止爭，節省司法資源。

2) 在簽訂造船合同時，須從意向書、過檔合約、談判記錄、備忘錄以及設計責任、分包條款、價格條款、產權和風險轉移等方面增強風險防范意識。

[1] 楊志光. 建造中船舶所有權若干問題研究[D]. 上海：上海海事大學出版社，2007.

[2] 楊良宜. 造船合約[M]. 大連：大連海事大學出版社，2008.

[3] (1958) 2 Lloyd’s Rep. 345. McDougall v. Aeromarine of Emsworth Ltd

[4] Committee Maritime International(CMI), Shipbuilding Contracts,Japan.

[5] Committee Maritime International(CMI), Shipbuilding Contracts,German.

[6] 史尚寬. 債法各論[M]. 北京：中國政法大學出版社，2000.

[7] 劉偉軍，李 楠. 論建造中船舶所有權的歸屬及其登記[J]. 中國海事審判年刊（2003），2004, (2): 3-14.