逆向勞務派遣的合法性如何認定

黃樂平+朱茂林+楊永琦

所謂逆向勞務派遣，是指由用人單位招用勞動者或者雙方已存在事實勞動關系，但用人單位安排勞動者與勞務派遣單位簽訂勞動合同，并由勞務派遣單位派至用人單位工作的行為。逆向勞務派遣由于規避法律責任的意圖過于明顯，所以其效力一直存疑，本案就是一起典型的逆向勞務派遣糾紛案例。

[經典案例：]

A君于2001年9月26日進入丙公司工作，2006年6月甲公司兼并了丙公司，A君因此在甲公司繼續工作。2007年1月1日，A君與乙勞務派遣公司簽訂勞動合同，由乙勞務派遣公司派遣至甲公司工作。2008年1月1日起A君又與乙勞務派遣公司簽訂了期限為二年的勞動合同，乙勞務派遣公司繼續將A君派遣至甲公司工作。之后A君與乙勞務派遣公司續簽了期限為2010年1月1日至2011年12月31日的勞動合同，合同約定了A君每月工資為960元及乙勞務派遣公司派遣A君至甲公司工作等相關內容。2011年12月20日乙勞務派遣公司向包括A君在內的派遣員工發出通知，要求A君等人于2011年12月26日、28日和29日續簽勞動合同。2011年12月26日A君向甲公司和乙勞務派遣公司分別發出通知，要求簽訂無固定期限勞動合同、不愿意簽訂固定期限勞動合同。因乙勞務派遣公司不同意與A君簽訂無固定期限勞動合同，致使雙方未能續簽勞動合同。A君正常工作至2011年12月31日。之后甲公司因A君未與乙勞務派遣公司續簽勞動合同，遂未再安排A君工作并將A君退回。2012年1月5日甲公司發出《2011年“年終獎金”發放安排公告》，其中內容為“……與勞務公司簽訂勞動合同的員工，年終獎金將分兩次發放，第一次獎金發放時間為2012年1月20日，第二次獎金發放時間為2012年2月28日”。

2012年1月9日A君向甲公司、乙勞務派遣公司分別發出《要求簽訂無固定期限勞動合同要求書》，要求與甲公司或乙勞務派遣公司簽訂無固定期限勞動合同，未果。2012年3月13日A君向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求甲公司支付2011年年終獎人民幣1，524元，與甲公司恢復勞動關系、簽訂無固定期限勞動合同，甲公司按照每月6，418.28元標準支付2012年1月1日至判決生效之日的工資并由乙勞務派遣公司承擔連帶責任，要求確認與乙勞務派遣公司簽訂的勞動合同無效。2012年4月13日仲裁委員會作出裁決，甲公司支付A君2011年年終獎1，524元，對A君的其余請求未予支持。A君不服裁決，訴訟至法院。

[審理過程：]

A君稱，其一直從事甲公司的主營業務，服從甲公司的管理，并由甲公司核發工資，A君與甲公司已經建立了實質上的勞動關系。甲公司要求與其公司建立了長期勞動關系的重要崗位上的員工與勞務派遣單位簽訂勞動合同，違反法律規定，屬惡意規避用人單位簽訂無固定期限勞動合同的法定義務。截至2011年12月31日，A君已在甲公司連續工作滿10年以上，2008年1月1日以后連續訂立過二次固定期限勞動合同，甲公司應當與A君簽訂無固定期限勞動合同。A君與乙勞務派遣公司簽訂的勞動合同未經雙方協商一致，系根據甲公司的安排而簽，而且乙勞務派遣公司除每月為A君繳納社保費外未履行過作為用人單位的任何權利與義務，雙方之間簽訂的勞動合同應當認定為無效。

甲公司辯稱，A君自愿與乙勞務派遣公司簽訂勞動合同，該合同是雙方真實意思表示，是合法有效的。A君作為勞務派遣工，與甲公司不存在勞動關系，故A君無權要求與甲公司恢復勞動關系并簽訂無固定期限勞動合同關系。由于A君不同意繼續與乙勞務派遣公司簽訂勞動合同，甲公司已經將其退回乙勞務派遣公司，A君也未再向甲公司提供勞動，故其要求甲公司支付2012年之后的工資，沒有事實依據和法律依據。企業發放職工年終獎金，既是對員工在該年度工作的肯定，也是對員工在來年工作中作出更大貢獻的鼓勵。歷年年終獎金均系發放給在職員工，因A君于2011年12月31日已終止勞動合同，雖不符合發放年終獎的條件，但基于A君在其處工作多年，確認A君所主張的年終獎金額為1，524元。

乙勞務派遣公司辯稱，A君與乙勞務派遣公司簽訂勞動合同是基于自愿原則，該合同是雙方真實意思表示，A君未就乙勞務派遣公司采取欺詐、脅迫等手段與其簽訂勞動合同進行舉證，應當認定該勞動合同真實有效。由于A君不同意與乙勞務派遣公司簽訂固定期限勞動合同，雙方已經終止勞動合同，且A君自2012年起也未向甲公司提供勞動，故A君要求乙勞務派遣公司對其2012年后的工資與甲公司承擔連帶責任，沒有事實依據和法律依據。即使A君在2012年后繼續在甲公司，也應當與甲公司成立勞動關系，乙勞務派遣公司更不應當承擔工資支付責任。A君的其他訴訟請求與乙勞務派遣公司無關，乙勞務派遣公司無需承擔法律責任。

[審理結果：]

人民法院經審理后認為，訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則。依法訂立的勞動合同具有約束力，用人單位與勞動者應當履行勞動合同約定的義務。A君與乙勞務派遣公司簽訂的勞動合同，系雙方真實意思的表示，其中約定的條款內容符合我國《勞動合同法》的相關規定，A君要求確認其與乙勞務派遣公司簽訂的勞動合同無效的訴訟請求，沒有事實依據和法律依據，不予支持。

甲公司作為A君的用工單位，與A君不具有勞動合同關系，A君要求與甲公司恢復勞動關系、簽訂無固定期限合同的訴訟請求，沒有事實依據和法律依據，不予支持。

A君于2011年度已經為甲公司提供勞動，甲公司應當按照其已確認A君主張的年終獎數額支付A君2011年度年終獎1，524元。

甲公司因A君未與乙勞務派遣公司續簽勞動合同之原因而將A君退回勞務派遣單位即乙勞務派遣公司，A君自2012年1月1日起不再為甲公司提供勞動，其要求甲公司按照每月6，418.28元標準支付2012年1月1日至判決生效之日的工資的訴訟請求，沒有事實依據，不予支持；A君要求乙勞務派遣公司承擔該項請求的連帶責任的訴訟請求，無事實依據和法律依據，亦不予支持。

[案件評析：]

從裁判結果來看，人民法院是作出符合客觀事實、不違背法律的判決，但該判決并沒有把握立法的宗旨。人民法院的裁判尺度，也反映出司法對于勞務派遣的態度，更能從中看到勞務派遣之所以難以規范、根治的原因。

單純從證據角度而言，A君與乙勞務派遣公司存在勞動關系、與甲公司存在勞務用工關系，但不應忽視的客觀事實是，A君與甲公司曾經在法律上存在過五年的勞動關系，而后又通過勞務派遣形式繼續工作了五年，即客觀上A君為甲公司連續提供了十年的勞動，其工作崗位、工作內容沒有因為勞務派遣因素的介入而發生變化。換而言之，對于工作崗位、工作內容而言，A君根本沒有被勞務派遣的必要。《勞動合同法》規定，勞務派遣一般針對用工單位的臨時性、輔助性、替代性工作崗位實施，三性的要求，決定了勞務派遣不應當針對企業主營業務、常設性崗位，更不應當長期化。而本案中，A君卻被連續派遣了五年，顯然不符合臨時性要件。甲公司采取勞務派遣形式繼續使用A君，屬于典型的逆向勞務派遣。

對于逆向勞務派遣效力的認定，由于法律規定缺乏認定標準和實際操作性，導致司法機關無法具體適用法律條文，也無法超越條文規定依據法理進行審判，只能采取默許的態度。目前，在司法實踐中，審查逆向勞務派遣是否有效，一是審查勞務派遣公司是否與用工單位簽有勞務派遣協議，二是審查被派遣勞動者是否與勞務派遣公司簽訂了勞動合同，三是審查勞動合同是否勞動者本人簽署，而對于派遣崗位的性質、派遣期限、派遣前的客觀情況則不做審查。對于逆向勞務派遣效力的審查，筆者認為可以從以下方面入手：①用工單位是否存在勞務派遣用工的現實需求，需要結合擬派遣的崗位、工作內容進行綜合分析；②勞動者是否明確知曉被派遣的事實，相關當事人是否盡到告知義務；③勞動者在被派遣前是否與用工單位存在勞動關系；④勞動者被派遣的時間、崗位是否超過通常標準、是否為主營業務或常設性崗位；⑤勞務派遣單位與用工單位是否存在投資或控制關系。

結合以上情況，筆者認為，A君與乙勞務派遣公司的勞動合同宜認定為無效。首先，A君常達五年被派遣的事實，說明甲公司對A君的需要是長期的，而非臨時性需求，甲公司對A君沒有進行勞務派遣的現實需求；其次，A君曾與甲公司存在勞動關系，說明甲公司完全有可能與A君直接簽訂勞動合同；第三，A君被乙勞務派遣公司繼續派遣回甲公司工作，破壞了正常的勞動關系，違反法律設定勞務派遣制度的根本目的。

新修改的《勞動合同法》回應了社會對于勞務派遣制度修改的期待，雖然仍沒有明確規定逆向勞務派遣的效力問題，但首次明確了對勞務派遣崗位“三性”的認定標準，這是立法進步的體現，像本案中，A君所任的派遣崗位顯然不符合新法規定的“三性”的要求，因此，在此情況下，勞務派遣行為應當認定為無效，據此可以認定A君直接和甲公司存在勞動關系。