建設工程合同效力問題所引發的思考(下)

鐘曉東

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建設工程合同效力問題所引發的思考(下)

鐘曉東*

建設工程施工合同從招投標、合同簽訂、合同履行、簽證與索賠、工程結算等各個環節都存在各種各樣的法律風險，而這些風險都會對合同的效力產生影響。如何在遵守法律、法規的前提下，尊重事實，合理判斷建設工程的合同效力問題，并在認定效力后進行正確處理，做到既平衡當事人之間的利益，又能防止規避、違反法律行為的發生，是需要裁判機構進行研討和深思的課題。

建設工程 招投標 黑白合同 結算 工期

（續上期）

四、合同效力對工程結算的影響

工程計算是在一定時期內，將一個單項工程、單位工程或分部工程完工，經監理部門審核，項目法人確認并辦理驗收手續后，施工方根據雙方合同的約定、現場工程簽證單等資料，向建設單位辦理工程價款結算的事實。對于工程的結算，有以合同約定標準按實結算、實行定額結算及大包干結算等方式，在合同有效的情況下，工程結算均應以合同約定的結算條款為準。但如果建設工程合同被確定無效的話，是否還可以以雙方約定的標準計算，還是有其他結算方式，這也是司法實踐中經常會遇到的問題。由于本文的主旨是因建設工程合同效力所引發對相關問題的影響，故對于工程結算的影響，主要論述合同無效后的工程結算的處理及對司法解釋21條的理解。

（一）合同無效后的工程價款結算問題

在司法實踐中，對建設工程施工合同無效后的結算問題存有爭議和分歧，一般有以下三種觀點：

第一種觀點認為，應返還財產，不能返還的，折價補償。合同法第58條規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”建設工程施工合同具有特殊性，合同履行的過程就是將勞動和建筑材料物化為建筑產品的過程。合同被確認無效后，應依法返還財產，已經履行的內容不能適用返還的方式使合同恢復到簽約前的狀態的，按照折價補償的方式處理。對于第一種觀點，筆者認為如按照該方式處理，不太符合公平原則，不但不能有效地防止違法分包現象的發生，反而會鼓勵承包人將工程故意分包給沒有相應資質的分承包人，鼓勵總承包人轉包和肢解分包，不利于建筑市場的有序競爭。

第二種觀點認為，建設工程合同無效，即自始至終就沒有法律效力，合同條款對雙方當事人均無約束力，其價格條款亦沒有法律約束力，應當適用國家價格標準，根據承包人的實際資質適用國家工程造價定額計算，由司法鑒定部門重新計算價款，即以鑒定價計算。對于第二種觀點，筆者認為，如果按照該種方式處理，將會促使一些不符合條件或者沒有工程資質的施工企業或個人，想盡一切辦法承包工程，工程完工后現提起訴訟，要求確認合同無效，然后期望按照國家定額計算工程款以獲取豐厚利潤。或者是為了排擠競對手，采用先以低價攬工程，然后在施工的過程中或者工程完工后再起訴，主張合同無效來獲取豐厚利潤，這樣將使建設市場更加混亂。

在本文所涉及的案例里，B公司作為施工企業就期望通過主張合同無效，來推翻合同對工程結算條款的約定。如果仲裁庭采納B公司的觀點，確認《協議書》及《施工合同》無效，按照相關定額標準來計算本案合同的工程價款，則B公司有可能會獲取比雙方約定工程價款多近60%的款項。因此該案仲裁庭表示，即便涉案工程合同無效，B公司要求按政府規定的定額標準進行結算沒有充分的法律依據。因為現行法律沒有明確規定合同無效即按政府定額進行結算。而且財政部、建設部于2004年10月發布的《建設工程價款結算暫行辦法》第十一條規定“工程價款結算應按合同約定辦理，合同未作約定或約定不明的，發、承包雙方應依照下列規定與文件協商處理：（一）國家有關法律、法規和規章制度；（二）國務院建設行政主管部門、省、自治區、直轄市或有關部門發布的工程造價計價標準、計價辦法等有關規定；……”很明顯，該條規定適用的前提是合同有效，只是在合同未作約定或約定不明確的情況下，才適用政府及有關部門發布定額結算。同時，如果合同無效而按照政府及有關部門發布定額標準確定工程造價進行結算，其價格遠遠超過按照體現雙方真實意思表示的《協議書》約定的價格，這將會使承包人因合同無效而獲得折價補償之外的更多的、額外的利益，這顯然不符合《中華人民共和國合同法》第五十八條關于“合同無效應當折價補償”的原則。因此，仲裁庭對于B公司主張因合同無效，而工程造價結算應按照政府定額標準計算的意見不予采納。

第三種觀點認為，可以按照合同約定對工程量進行結算，并進行折價補償。最高院司法解釋第2條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”該條確立了參照合同約定結算工程價款的折價補償原則。這里僅指合同標的物為質量合格的建設工程，不包括質量不合格的建設工程。建設工程質量合格包括兩方面的意思，一是建設工程經竣工驗收合格，二是建設工程經竣工驗收不合格，但是經過承包人修復后，再驗收合格。總之，只要建設工程經過驗收合格，即使確認合同無效，也可以按照合同約定結算工程價款。當建筑工程合格后，參照合同約定進行結算的方式，符合雙方當事人在訂立合同時的真實意思，且有利于保證工程質量，有利于平衡雙方之間的利益關系，而且還可以節省鑒定費用，提高訴訟效率，可以取得良好的社會效果。

在審判實踐中，目前大多數采用第三種觀點，雖然這種觀點，在認定合同無效的同時來把無效合同的條款進行有效適用，似乎與合同法的規定相沖突。但筆者認為，該觀點其實是符合民法的立法精神的。理由如下：一、尊重了當事人的意思自治。合同約定的價格條款，如無脅迫等情形，應屬當事人的真實意思表示，該條款自然具有合理性，否則無法達成共識；二、可以防止以低價招攬工程，再惡意通過訴訟的形式來推翻合同的效力，以獲得較大利潤這種擾亂建筑市場秩序的現象蔓延，以維護合同的嚴肅性和正常的建筑市場秩序；三、在合同履行的過程中，根據工程的進度，當事人可能依據價格條款多次進行過結算，如否定合同價格條款的效力，再進行工程價款評估鑒定，除徒增程序，增加訴訟成本外，實屬沒必要之舉；四認定價格條款有效，實際并不會與合同無效發生矛盾。根據司法解釋的精神，建設工程施工合同被確認無效，但建設工程經竣工驗收合格的，可以按合同約定的價格條款進行結算，這實際上就是在認定合同無效的同時，有條件地認可合同中的價格條款有效，這既符合建設市場發展的需要，同時也是司法實踐的需要。

當然，對于無效施工合同，只強調合同中的價格條款有效，而沒有其他補救措施，則無形中鼓勵了建設單位想方設法簽訂低價合同，甚至不在乎合同是否被確認無效，將有可能導致立法上對承包方失去公正。所以要建立相應的經濟處罰和行政制裁制度，以行政管理手段維護建筑市場的正常秩序。

（二）對司法解釋21條的認知

最高院司法解釋21條對備案的中標合同作為結算工程價款依據的規定，曾經得到司法界的一致歡呼，認為該規定解決了建設工程黑白合同糾紛中爭議最大的工程款結算問題。該規定不糾結于黑白合同的效力問題，只是區別劃定了在存在黑白合同情況下的結算依據。使得大量的黑白合同糾紛案件不至于因為工程款結算方面的爭議而陷入漫長的工程款鑒定中得不到判決，提高了司法效率。對此，筆者并不予以認同，因為這種對待黑白合同效力的模糊態度以及對“實質性內容”的籠統表示使得法律作為裁判規則充滿了不確定性。而且審判人員對結算條款采用“一刀切”的做法，無視備案合同的合法性與否，只能使鉆法律漏洞的人得逞，并存在很大的問題，主要表現在：

1.立法前提不準

對弱者權益進行特殊保護，是現代立法的基本做法，但合同相對方的權益也同樣需要保護，不能顧此失彼。建筑市場是典型的買方市場，因此司法解釋明顯體現了保護施工企業的傾向。在市場中，施工企業確實是弱者，但在招投標的規制運用上，由于長期從事工程招投標活動，又明顯地強于建設單位，已經形成了一整套的應對招投標法律制度的辦法措施，最典型的做法就是圍標，使得招投標制度形同虛設，嚴重損害招標人的利益。為了保護自己的權益，建設單位采取黑白合同的做法有時是不得已而為之。而根據司法解釋，對于經過備案的合同不管其合法性與否，都作為工程款結算的依據，那結果就是使鉆法律漏洞的人得逞。

2.容易遭到規避

司法解釋21條的規定并不一定能保護施工企業，反而也很容易被建設單位規避。如目前不少發包方為了規避政府監管，一般事先通過內部招標方式來確定中標人和中標價格，再由承包人組織招標投標，即圍標。圍標前，發包方通常會要求承包方將投標價格限定在相當低的價格以內，這個價格甚至要大大低于承包方的成本價。這時，與黑合同相比，白合同的結算價無疑對承包人很不利。

3.與現行法律相悖

對于施工合同備案后，所訂立的補充協議的效力。有觀點認為，按照司法解釋第21條的規定，在招投標后，雙方訂立施工合同并備案，之后雙方修改中標合同的實質性內容，另行訂立補充協議。如果在補充協議中改變了原合同中的價款，按照上述條文，補充協議還需要再次備案，否則該補充協議有可能會因違反了招標投標法的規定，而被認定無效，對于工程價款的結算仍應按照備案合同進行。對此，筆者認為，根據我國《合同法》第77條的規定：“當事人變更合同。法律、法規規定變更合同應當辦理批準的、登記手續的，依照其規定。”由于建設工程施工復雜、時間跨度大，在合同履行過程中很有可能出現正常的變更事由，如重大設計變更、建設面積變化等等，這些變化都有可能涉及合同的實質性內容，以不得進行實質性變更為由，否定變更或補充協議的效力，是干預了當事人的意思自治，也與我國的合同法規定相違背。在本文所涉的案例中，就是因為遭遇到國際鋼材價格上漲及人工成本上升等當事人不可預見的原因，雙方才進行協商，于約定的總包干價之外再約定追加2000萬元的材料價格費。該《補充協議》是雙方當事人的真實意思表示，庭審中，雙方也一致確認要按照該補充協議約定來計算工程的總價款，如果仲裁庭以協議沒有備案為由，否定其效力，這實質上造成了更大的不公正。

也有人提出，司法解釋第21條規定的本意是限制當事人以真實意思為由規避法律和政府的相關規定，這是法律對當事人的不正確“真實意思”的干預。因此，履約過程中如果要簽訂合同實質性內容發生變更的補充協議，并得到認可，關鍵是要有法定的變更事由并辦理備案手續。①但筆者堅持認為，在現行法律法規未明確規定建設工程合同需批準備案才生效的情況下，僅以備案與否來作為合同是否有效，甚而作為工程結算依據的觀點有失偏頗及公正。

五、工期對合同效力的影響

從某種意義上說，建設工程施工承包合同的本質是在一定的承包范圍內，就建設工期、工程質量、工程價款三大因素來平衡承發包雙方的利益，從而分配兩者權利和義務的一種契約。其中，承包人最主要的義務是按期保質地完成建設工程，而發包人最主要的義務則是按時足額地支付工程價款。通常認為，建設工期、工程質量、工程價款是建筑業的三大因素。在這三大因素中，發包人往往側重于追求工程質量的盡善盡美，而承包人則會積極追求工程價款多多益善，但對于工期追求速戰速決，則是發包人和承包人共同的目標。可見，建設工程合同中的“工期”對于承發包雙方都至關重要。

（一）對有效工期的認定

工期是施工企業完成承包范圍內的工程所用的時間。《建設工程安全生產管理條例》第七條規定：“不得壓縮合同約定的工期”，該規定沒有對什么是“合理的工期”進行規定，只是規定如果建設單位壓縮合理工期，會承擔什么樣的法律責任②。而該條例的第五十五條則進一步明確，合理工期就是指合同約定的工期。

在本文所涉的工程案件中，承包人以合同約定工期違反國家法律的規定，來請求約定工期無效，那么工期約定的標準是什么，什么樣的工期約定會否導致合同無效呢？筆者認為，首先，作為施工企業要根據自己的實際情況，如人員、設備、資金、施工過程的安全情況、天氣和其他自然環境因素的影響及分包商的履行能力及信用（某些必須進行分包的工程，如專業技術含量較高的工程）來合理確定工期。并同時注重建設工程施工過程的特殊性，注意節點工期。對一些技術型施工流程，要有一定的時間間隔，如混凝土必須需要一定時間養護后才能進行下一個工藝。所以合理的工期約定標準應該是在保證工程質量、不壓縮合理工期的前提下，由雙方當事人自行協商約定；其次，一旦合同約定了合理工期，如果工程的發包方置工程質量于不顧，一味追求快速施工，或建設單位要求施工單位通過趕工而壓縮工期的，其行為則屬于違法，施工企業可以不接受建設單位的該項指令，即便建設單位通過簽訂或補充協議等形式與施工單位就縮短工期達成一致，也可能會因為違反法律法規的規定而無效。

不過就本文案件來說，雙方爭議的焦點并不在于合同約定工期后，是否存在不合理壓縮工期的行為，而是對合同約定的工期是否合理有爭議。對此該案仲裁庭認為：對工期與合同效力之間的判斷，認定工期有無效，有沒有違反法律，應從相關法律條文的理解及實際施工質量的效果結合來看。首先，從涉案合同訂立的過程來看，A公司在招標書中對工程總工期的要求是少于490天，而B公司在投標書中明確，將于開始施工后490天內建成涉案工程。隨后，雙方簽訂的《施工合同》及《協議書》均約定工程工期為開工后490天內，說明本案兩份合同約定的工期是雙方協商一致的結果。而且仲裁庭也注意到，從合同的簽訂、履行及其涉案工程實際完工，交付使用整個過程，雙方對工期的約定并沒有異議，只是在仲裁期間，B公司才提出工期過短的抗辯；其次,B公司認為A公司壓縮工期的依據是，A公司與其簽訂的合同工期少于建設部2000年2月16日頒布施行的《全國統一建筑安裝工程工期定額》中規定的工期。但仲裁庭注意到，《全國統一建筑安裝工程工期定額》為部門規章，且該規定表明，工期定額是根據全國范圍內施工企業的技術裝備和管理水平的平均水平擬訂的，作為施工企業編制施工組織設計、確定投標工期、安排施工計劃進度的參考。因此，B公司以合同約定工期違反該規定而無效的主張沒有法律依據；再則，從我國《建筑法》等相關法律法規的立法精神來看，建筑工程是以質量為第一位的。從本案的實際施工情況來看，涉案工程已經驗收合格，不存在質量問題。B公司實際用工工期比定額工期要短（按照計算：B公司的實際施工天數平均在780天左右，比《全國統一建筑安裝工程工期定額》中規定的定額工期1090天提前了約30％），并且在A公司與B公司于2008年4月訂立的《補充協議》中，B公司也表示工程進度還可以加快，可以提早完工。此外，如果按照B公司自己對本案工程工期順延的主張，B公司的實際施工天數比合同約定的490天還要少，進一步說明《全國統一建筑安裝工程工期定額》中規定的定額工期并不是工程工期的最低標準，雖可作為確定合同工期的參考依據，但卻不能作為合同是否有效的依據。仲裁庭認定《施工合同》和《協議書》約定的490天工期合法有效，雙方應當遵守，對B公司的項損失抗辯不予采納。

（二）工期延誤的違約責任及索賠

在工程施工中，常常會發生一些未能預見的干擾事件使預定的施工不能順利進行，預定的施工計劃受到干擾，造成工期延長，這樣對合同雙方當事人都會造成損失，由此會產生工期索賠問題。從建設單位的角度講，如果工程延期是因施工企業的原因造成的，建設單位一般會采取兩種解決方法，一是指令施工單位采取加速措施，以彌補損失的工期；一是依照合同中有關工期延誤違約責任的約定向施工單位主張違約賠償。作為施工單位而言，如果工期延誤的責任不在己方，則可以據此提出工期順延，使自己不支付工期延長的罰款，或者對因工期延長所造成的費用損失提出索賠。在本文所涉案件中，建設單位A公司認為施工企業B公司對工期的延誤存有責任，故主張按照合同約定的逾期竣工違約金來追究B公司的違約責任。對此，B公司提出，由于合同無效，A公司不可以無效合同中的無效條款來要求B公司承擔違約責任。那么B公司的觀點是否正確，如果合同無效，而工期又存在延誤的情況下，A公司是否不能獲取相應的工期賠償呢呢？筆者認為，B公司在本案中雖然是想通過主張合同無效來達至其不用支付逾期竣工違約金的目的，但實質上，無論合同是否有效，合同是否有關工期延誤違約責任的約定，只要是存在因工期延誤給當事人造成損失的結果，受損害一方都可以據此提出工程索賠，而且工程索賠的范圍有時候要遠遠超出違約賠償可以提出的范圍。因為工程索賠的依據并不僅僅是合同約定，主要還是依據國內外建筑業的行業慣例，產生該索賠的原因概況起來主要有以下幾種：（1）當事人違約；(2)不可抗力或不利的物質條件；（3）合同缺陷或合同變更；（4）其他第三方原因。因此對工期延誤責任的認定及賠償的確認，應區分不同的情形來進行審核。

1.因發包人原因致使工期延誤

根據建筑業的慣例，只要不是由于承包人原因造成的工程延期，承包人都有權向發包人提出工期索賠的要求。建設部推薦的施工合同中規定，因以下原因造成工期延誤，經工程師確認，工期相應順延：（1）發包人未能按專用條款的約定提供圖紙及開工條件；（2）發包人未能按約定工期支付工程預付款、進度款，致使施工不能正常進行；（3）工程師未按合同約定提供所需指令、批準等，致使施工不能正常進行；（4）設計變更和工程量增加；（5）一周內非因承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時；（6）不可抗力；（7）專用條款中約定或者工程師同意工期順延的其他情況。

如果在施工過程中發生以上不屬于承包人責任的行為，承包人既可提出工期順延，也可提出費用索賠。承包人提出費用索賠的內容主要包括：增加的人工費、材料費及機械費以及現場管理費等。

2.因承包人原因致使工期延誤

一般情況下，承發包雙方都會在合同中約定承包方延誤工期的違約金，而且通常按工期延誤天數約定違約金數額。不過盡管合同中有關于延誤工期的違約金的相關規定，但是如果大于承包人的工期延誤給發包人造成的損失大于約定的工期違約金的，則發包人可以要求承包人按實際損失予以賠償。如果合同中沒有約定工期違約金，則發包人可以就工期延誤給自己造成的實際損失向承包人提出索賠。根據法律規定，損失賠償額應當包括發包人的直接損失和可得利益兩項內容，這是確定損失賠償額的一項重要原則。不過還需注意的是，即便存在由于承包人的原因致使工期延誤時，發包人也應根據誠信原則采取合理措施防止損失擴大，當然采取這些措施的合理費用應由承包人承擔。如果發包人未積極采取合理措施來防止損失進一步擴大，則擴大的損失由發包人自己承擔。

3.因不可抗力或意外因素造成的工期延誤

除了上述承發包人自身原因造成的工期延誤外，還有不少是不可歸責與承發包當事人的工期延誤原因。如天氣、不可預見的政府行為、戰爭、罷工等。因此在確認工期延誤的責任時，必須對工期延誤的原因進行分類審核。如果是屬于不可抗力因素的，則承發包雙方均不需要承擔責任。但這里必須注意的是，無論是否屬于不可抗力的因素，在施工過程中都必須做好證據的收集并加以固定，而且要及時進行簽證。否則，會因沒有證據證明發生過不可抗力或者不可歸責于雙方責任的意外事件而導致無法區分責任，也無法作為索賠和工期順延的證據。

Construction Contract Validity Problems’Reflections

By Zhong Xiaodong

There are various legal risks which would influence the construction contract’s effect in the bidding, contract signing, contract performing, visas and claims, project settlement and other sections. It needs to be studied and considered by the referee agency that how to judge the effect of the construction contract reasonably under the premise of complying the laws and rules, and give a right settlement which could balance the interests between the parties and forbid the happening of the evasion and broken laws at the same time after that.

Construction project Bidding “Black and white contracts”

*廣州仲裁委員會發展部部長，廣州金融仲裁院秘書長，法學碩士。

① 殷時圭、虞永強、陳浩文主編：《建設工程施工合同法律風險及防范》，中國商業出版社2007年5月第1版。

② 《建設工程安全生產管理條例》第五十五條規定：違反本條例的規定，建設單位有下列行為之一的，責令限期改正，處20萬元以上50萬元以下的罰款；造成重大安全事故，構成犯罪的，對直接責任人員，依照刑法有關規定追究刑事責任；造成損失的，依法承擔賠償責任：（二）要求施工單位壓縮合同約定的工期的。

（責任編輯：葉峰）