法律解釋權背后的公證受理標準改革

劉沛佩 李運洪（上海市徐匯公證處）

法律解釋權背后的公證受理標準改革

劉沛佩 李運洪（上海市徐匯公證處）

一、由合法性標準帶來的思考

根據《公證法》對公證的定義，其是指公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。從中可以看出，作為公證機構，在辦理公證過程中應著重審查當事人行為、事實和文書的真實性和合法性。法律對公民行為合法性的界定或者容忍邊界是法無明文禁止則可為，而非法無明文規定不可為。換言之，公證申請受理及公證辦理過程中的合法性審查是對申請人的民事法律行為和有法律意義的事實及文書不違反法律規定的審查。在現有公證受理標準的要求下，只要不是法律明文禁止的行為，即便是法律規定未觸及的灰色地帶，當事人由此產生的對民事法律行為和有法律意義事實的公證申請，公證機構均應予以受理，而不得以法律規定不清、法律無明文規定等理由拒絕。但此種應然狀態似乎與公證實踐有不小的反差。在筆者執業的過程中，根據當事人的反映，針對非法律、法規強制規定需要進行公證的合同以及處于法律調整空白地帶的民事法律行為和有法律意義事實的公證申請，不少公證員都以事實查不清、法律無規定等理由口頭拒絕受理。這實際上違背了公證受理的審查標準，也違反了《公證程序規則》第49條“不予辦理公證的決定應當書面通知當事人或其代理人”的程序要求。所以，在對公證申請受理與否的審查中，只要申請人與申請公證的事項有利害關系、申請人之間對申請公證的事項無爭議、申請公證的事項不違反有關委托辦理公證及公證管轄規定的，公證處均應受理。在公證辦理的過程中，公證員對于當事人申請事項的合法性審查也不宜提高到必須有法律明文規定作支撐，而應降低到不違反現有法律的規定即可，這樣才符合公民“法無明文禁止皆可為”的法治精神。但這又牽涉到另外一個問題，在法律規定空白或不清時，公證員是否具有法定的解釋權，通過法理闡述和推論來對當事人的公證申請進行合法性的審查？這最終將事關公證機構是否盡到審慎義務的評判。

二、公證執業過程中的解釋和適用

作為公證活動的兩大關鍵，真實、合法所要求的公證員在自由心證下對事實的認定和對法律進行解釋、論證后適用是相互聯系并貫徹于公證過程始終的。公證實踐中，在認定事實、找到法律后并非可以不加解釋和論述的就自動得出真實、合法的結論，否則就猶如韋伯在論及歐洲大陸司法制度時提到的那樣：“現代的法官是自動售貨機，投進去的是訴狀和訴訟費，吐出來的是判決和從法典上抄下的理由。①［美］劉易斯·A.科瑟：《社會學思想名家——歷史背景和社會背景下的思想》，石人譯，中國社會科學出版社1990年版，第253頁。”所以公證員在公證過程中對法律的適用需經由法律解釋而達到。

法律解釋是法律適用的必要前提，這不僅是文字的多義性和模糊性這一法律本性使然，也是社會生活的復雜性和法律漏洞的存在給法律適用提出的要求。法律的穩定性與事實的多變性這一內生性矛盾的存在使得規范與事實之間有著某種張力，而無論如何審慎制定法律，依然無法對所有行為都能有效進行調整的客觀實際，又讓看似完美的法條背后在處理實際問題上往往顯得有些支離破碎。這時，就需要通過法律解釋對相關概念具體化，運用法理闡述對法規沖突加以調和。對于法律適用者而言，也可以理解為在討論某一規范對案件事實得否適用時，規范文字變得有疑義，于是就需要確定某一法律規范對具體法律事實是否有意義，繼而產生了法律解釋的必要②［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版有限公司1996年版，第217頁。。因此，對法律的解釋和闡述是法律適用的本質，法律經解釋后方可適用。所以從此意義上說，每一次對法律的適用都是一次解釋、闡明法律的過程，出具公證文書的過程也不例外。特別是對于繼承權公證這類的要素式公證書而言，對公證事項的證明過程是一個依據法律規范對事實判斷的過程。但就定性而言，公證員在執業過程中對于法律的解釋究竟效力如何，又是否是一種法定解釋，這就涉及到法律解釋的分類以及對法定解釋主體的劃定問題。廣義的法律解釋包括了法定解釋和學理解釋。前者是根據法律規定或歷史傳統，由特定國家機關、官員或其他人在權限范圍內對法律作出的具有法律約束力的解釋，具有權威性，所以也稱有權解釋。在我國目前法律解釋體系中，屬于法定解釋即正式解釋的只有立法解釋、司法解釋、行政解釋三類③沈宗靈：《論法律解釋》，《中國法學》1993年第5期。。《公證法》賦予了公證機構對事實和法律適用進行裁量的權力。公證機構在法律適用的過程中對相關法律進行解釋，是為了適用法律所作的闡述過程，并非由于公證機構享有法定的法律解釋權。其所作的法律解釋對其他主體并不具有法律上的拘束力，不能作為執行法律的依據，應定性為學理解釋。對公證機構在適用法律過程中所進行法律解釋的正確定性，不僅事關公證職能的實現與公證機構的定位，也與下文中所探討的公證受理標準改革息息相關。

三、由公證執業風險反思公證受理標準改革

（一）法律適用錯誤風險是無法避及的桎梏

隨著人們法制意識的增強和經濟生活的復雜多變，旨在以預防糾紛為目的的公證申請突發增長。在突發增長的公證申請中，基于法律規定不明所產生的無名合同公證申請和對民間借貸合同、新型債權文書賦予強制執行力公證申請占了公證增長中的大多數。根據現有的公證受理標準，公證處無法以法律規定不明為由將當事人的申請拒之門外。但與此同時，公證機構及公證員所面臨的執業風險便陡然凸顯了。自《公證法》實施以來，公證機構便頻頻成為法院的“常客”④郭燕春：《公證處屢成被告凸顯公證領域“模糊地帶”》，《中國商報》2006年1月31日第008版；王紅茹、杜妍冬：《公證處為何屢當被告》，《中國經濟周刊》2006年第43期；佚名：《公證機構頻上被告席 專家激辯〈公證法〉三大問題》，資料來源：http://www.chinanews. com/news/2006/2006-04-17/8/718342.shtml（訪問日期：2014年2月24日）；佚名《公證機關頻頻成被告 公證面臨公正考驗》，資料來源：http://www.hlj.xinhuanet.com/xw/2006-03/29/content_6601364.htm（訪問日期：2014年2月24日）。。這使得身處辦案一線的公證員在執業中如履薄冰，遇到法律規定不明或法律適用有爭議的公證案件就如臨大敵，經常有逃避的心理，甚至連辦理傳統的公證業務都戰戰兢兢。

雖然不能抱著僥幸心理，認為風險只是偶然的，但也不能過于夸大和畏懼公證員的執業風險，關鍵是找到何種對策去減少風險發生的機率。公證執業風險，根據風險產生的原因不同分為事實認定錯誤風險和法律適用錯誤風險。前一類風險大多由于公證員的疏忽大意產生，在公證員增強責任心以及建立案件多重審批制后實際上可以控制。但后者卻由于案情的復雜多變和法律體系的不完備，常常處于不可控的狀態。筆者在文中所關注就是法律適用錯誤的風險。公證執業中的法律適用，是指公證員在執業過程中根據事實認定情況來選擇某個具體公證事項所應適用的法律，從而得出公證證明結論的活動⑤佚名：《從事實認定和法律適用的緯度淺析公證執業風險之防范》，資料來源：http://www.jzw.gov.cn/dwgk/bencandy. php?fid=207&id=19928（訪問日期：2014年2月20日）。。但正如上文中所提到的，當遇到因為法律的模糊規定而無法直接適用的情形時，就需要公證員依據自身的法學積淀來對某些條款進行合理的解釋以適用于具體的案件。《公證法》第2條規定：“公證是公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。”對于公證證明標準所提出的真實和合法的要求，實質上對應的是公證員的事實判斷和價值判斷。在基本法律沒有賦予公證機構法律解釋權的現狀下，具有主觀性的公證員對于具體法律條款的解釋和適用即價值判斷，可能與具體公證損害賠償案件中主審法官的觀點相異。公證損害賠償糾紛貫徹的是過錯責任原則，過錯是公證賠償責任的核心,也是案件爭議的焦點和難點。但對于“過錯”的界定,《公證法》并未提及⑥丁念紅：《公證民事責任法律適用問題研究——以法官審理公證損害賠償糾紛案件為視角》，《中國司法》2011年第10期。。在這種情況下，公證機構很可能因為公證文書在主審法官看來存在法律適用的錯誤而蒙受“不白之冤”。但追根溯源，導致此種“不白之冤”可能發生的原因就是公證機構法律解釋權的非法定性。

（二）公證受理標準改革的應然性

筆者認為，解決上述問題的根本思路還是在于公證受理標準的改革。與法院的審級制不同，公證機構沒有所謂的上下級劃分，更不會有改判或發揮重審的可能。對于當事人向公證處或同級司法行政機關、上級司法行政機關提出的公證文書錯誤的異議，只能有撤消或不撤消這兩種非黑即白的結果。但無論是公證處還是司法行政機關，在對待當事人基于公證處適用法律錯誤而提出異議，且此種適用法律錯誤的異議是由于在法律規定不明下產生不同理解的時候，都不具有一種裁判的職能。也就是說，司法行政機關不可以憑借對公證機構的監督和指導的職能，根據自身對法律的理解來裁定公證機構在公證文書出具的過程中對無法律明文規定下解釋、適用某一法律是錯誤的。在現有體系下，受制于公證受理標準的要求，公證處無疑被推向在法律規定空白下通過對法律條款的解釋來適用法律的前線。從公證機構的職能來看，是不適當的。再者，從司法部制發的定式公證書格式來看，其涵蓋范圍也很有限。對當事人提出的諸如在國內使用的譯本與原文相符公證、清理三產時遺留下的企業間的股權承繼公證等公證申請，定式公證書格式中均未有涉及。然而公證機構又無法以沒有規定的定式公證書格式為由來拒絕當事人符合《公證法》規定的公證申請。此時，公證受理標準的局限性就愈發的凸顯了。

所以，現有的公證受理標準必須要改革。一方面，受理標準的修改要與公證實踐操作相結合，在不違反上位法的規定下，一切從實際需要出發來設定受理標準。另一方面，從本案出發，應當貫徹“法無明文規定不可受理”的標準。對于當事人提出的公證申請，公證員在審查后認為屬于法律規定缺失或模糊時，應當告知當事人訴諸法院解決。最后，在公證行業創新工作理念，完善戰略發展的大背景下，對于“法無明文規定不可受理”的標準也要具體問題具體分析。公證證明對象分為有法律意義的文書、有法律意義的事實、民事法律行為，筆者將其分為對人身關系的公證、對財產關系的公證、以固定證據為目的的保全類公證和以法律意見書為代表的其他類公證。對于財產關系的公證，大多涉及財產的實際處分效果，應該嚴格把握“法無明文規定不可受理”的標準；對于人身關系的公證，因為只是涉及到事實的查明問題，所以鮮有法律規定空白的情況；而對于保全類公證，只是為了固定證據并代替在庭上演示，不會產生當事人間權利義務關系的實質變化。對于保全所得證據的最終采納與否也在于法院，所以筆者認為也不會產生“法無明文規定不可受理”的情況。

此外，對于很多法律規定不明的案件存在同案不同證的問題，另外一個切實可行的途徑是效仿法院系統實行案例指導制度。中國公證協會近些年陸陸續續下發了不少案例指導規范，但筆者翻閱后發現所做的答復均為某個委員或者某個公證處作出，且針對相似的案例存在看法不同的答復。雖然案例指導規范不具有廣義法律項下效力層級的地位，但一個行業主管機構發布的對整個公證行業實踐產生指導性和規范性的文件，很大程度上將對司法裁判產生影響。為了增強案例指導的權威性，上述案例指導規范也可以由有關部門和最高人民法院研討后單獨或聯合發布。

(責任編輯 趙海鷗）