律師“死磕”的理性解讀

鄧 超（中國社會科學院研究生院）

律師“死磕”的理性解讀

鄧 超（中國社會科學院研究生院）

近期，發生在廣西北海市銀海區法院的律師“絕食抗議”和福建省高級人民法院的律師給法官“送紅薯”事件，再次將 “死磕派”律師推向輿論的風口浪尖，加之此前的律師在法庭上“集體沉默”等事件，不得不引發人們對律師“死磕”現象的深度思考。

互相尊重、各司其責、共同追求司法正義的目標是法治國家中法官、檢察官、律師等最基本的應然關系，尊重法官、張弛有度、公平有序的法庭秩序是法治社會的最基本場景。然而，在我國當下的現實中，總是存在種種因素困擾著法庭上控辯審三方的應有關系。如何在互相獨立中互相牽制，如何在互相牽制中互相獨立，這不僅是立法者應該考慮的問題，也是司法者應該反思的問題，還是學者應該研究的問題。

律師文化，是一種根植于律師心中的修養，是一種承認約束并強調自由的自覺，是一種設身處地為當事人利益著想，并秉持法律公正的信仰。然而，從一開始，律師文化在我國并沒有得到順利的發展，我國古代法律中并沒有“律師”概念。早期庭審過程中，律師的地位是低下的，律師在法庭上對檢察官和法官會有所忌憚。伴隨著法官中立、控辯平等對抗規則的建立，在法治建設成績顯著的同時，也出現了控方打擊報復律師、律師“死磕”法官檢察官等不正常現象。冀祥德教授認為，律師“死磕”現象是中國司法制度轉型時期傳統法律文化與現代法治文明及法治建設現實碰撞交織的一種綜合反應，是一種“司法亂象”。

“技術派”、“學院派”、“藝術派”、“死磕派”等等，是近些年對刑事辯護律師的一些分類。其實，有“技術”的刑辯律師不管是不是來自于“學院”的，在辯護代理的過程中都要講究辯護的“藝術”，而這項“藝術”絕對不應該是“死磕”，因為“死磕”是“磕”不出司法公正和法治中國的。律師“死磕”現象是傳統的“非訟”文化與當代司法制度中存在的缺陷所形成的“矛盾綜合體”。“死磕”派律師的興起和壯大有著深刻而復雜的歷史、社會及體制原因。

其一，古代“厭訟”文化盛行。中國古代的封建文化是一種以義務為本位的法律文化，強調宗法倫理，秉承禮教中心，實行比較嚴格的刑罰強制措施，重倫理輕法理，個人權利被淹沒在特定的倫理要求之中，成為義務的另外一種形式，這是一種恪守本分的政治法律關系。在如此“厭訟”的法律背景和情勢之下，以權利為本位的律師職業與以義務為本位的法律文化很難和諧發展，所以，律師的社會地位之低也就可想而知。在一個對“人治”信仰多于“法治”信仰的時代，古代的訟師只有據理力爭，依靠自己的法律知識為受害者爭取權利，這在一定程度上構成了律師“死磕”現象產生的文化原因。

其二，國內法律本身的夾縫和空隙較多，矛盾之處有待完善。立法活動不能全然地洞察所有社會問題，其滯后性、孤立性、不確定性的特點不能完全對應社會中復雜性、動態性的案件事實，當介入法官主觀思維判斷時，律師可能就會存在有不滿情緒。例如新刑訴法中，對“重大刑事案件”和“下級人民法院因案情重大、復雜，可以請求移送上一級人民法院審判的案件”，其確認標準，因不同法官的不同理解會產生不同的審判結果。法官的自由裁量權，可能會造成法官在處理案件時，由于考慮不周全，進而做出不利于當事人的決定，從而激發起律師“死磕”的動機。同時，法律在執行過程中的變異也會造成法律運作機制的不順暢，進而使得律師“不得不”通過“死磕”的方式來維護自己的合法權益。

其三，當前，司法機關人員與律師接觸過多，其職業威嚴有所下降。司法機關工作人員是代表國家形象，體現法律公平和正義的化身。法官與律師是接觸比較多但又必須保持一定距離的兩種職業，二者不能“親密接觸”，以維護法律的尊嚴和群眾的信任。可是目前，法官與律師頻繁的接觸，甚至有很多的“關系案”爆發出來，這在一定程度上滋生了律師的“優越感”。只有當內心信奉法律，律師才會更加尊重法官，進而尊重法庭秩序。

“死磕”派律師是目前律師群體中新出現的一種力量，其行為方式之過激已經引起司法機關的重視和理論界的討論。著名刑法學家陳興良教授認為，“死磕派”律師“不像律師”，但是“律師不像律師，首先是因為法官不像法官”，他認為“不可否認，死磕派律師在以一種自我犧牲的方式推動法治的進步”。縱觀一些西方國家，由于判例法的盛行，律師會在一些案件中“追求細節”、“挑戰傳統”、“不擇手段”地追求案件的勝訴，并且產生了很多有影響力的經典判例，推動了國家法治的進步。但是這并不意味著律師可以無視法治文明建設，突破法律底線，以“死磕細節”來掩飾自身能力的不足。對于“死磕”派律師的行為，有人認為，其行為可以促進訴訟程序更加嚴謹，促進立法的不斷完善，可以使審判活動顧及輿論，進而更全面的實現社會公正。而批評者認為，“死磕”是律師成名的一種途徑，是一種犧牲當事人利益以達到自身利益的私立化行為，其過分追求程序，忽視訴訟效率，忽視司法公正，無法兼顧法律的形式合法性和實質合法性，是中國法治發展過程中的一大絆腳石，是法治文明中的一種阻礙力量。筆者認為，律師是法治社會中不可或缺的力量，但是其沒有超越法律的特權，尊重法治精神是其職業道德的首要要求；尊重事實與尊重法律應該并重，不得違背公序良俗；只有平衡法律的嚴謹和事實的復雜，才能構建和諧文明的法治圖景。

對于如何解決律師“死磕”問題，筆者有以下建議：

第一，著力律師職業道德建設。就其職業道德的基本價值蘊涵來講，理性平和是律師應具有的基本素養，維護當事人的合法權益是其主要目標，合理的運用法律是其基本手段，其必須在理性和守法的精神導引下，以案件事實和法律規定為依據，進行合理的判斷和理性的思考，這是成為一名合格律師的基本要求。一名合格的訴訟參與人，應該以尊重法治和維護當事人的合法權益為底蘊，以促進法治社會發展為目標。“死磕派”律師無視自己的職業道德，無視當事人的權利和自身的義務，無視行為的風險和代價，“死磕”司法機關，這是控辯關系的一種扭曲，律師應該不斷地加強自身的職業道德建設，構建“律師文明訴訟——維護當事人合法權益——庭審順暢”三位一體的律師訴訟模式，實現司法共贏。

第二，完善律師執業紀律與規則。如果不能堅定地維護法治社會，那么又如何能夠實現公平正義的追求？律師“死磕”是司法活動運行過程中的變異現象，從短期來看，其行為方式似乎實現了維護當事人權利的目的，實現了法律公正；但是從長遠來看，這種行為對法治文明的建設將是極大的毀壞，對于構建結構清晰、功能明確的法庭秩序將有百害而無一利。即使“對抗制”模式已經勢在必行，但是這種“過分”的對抗只會使法治社會的建設更加困難，更加混亂，只有在規則內進行辯論，以妥當的方式實現法庭秩序和諧，才能真正地實現法治中國。

第三，公安司法人員要尊重律師、善待律師。律師是社會矛盾化解、風險控制、法治進程進步中不可或缺的力量。律師在法律活動中的主動參與使其具有前瞻性，可以運用專業知識和法律視角，維護當事人的合法權益，實現各種社會力量的良性互動。因此，不僅當事人要尊重律師，公安司法人員也要尊重律師。任何事物的發展都有規律，法治建設離不開公安、檢察院、法院、律師的共同參與，缺少任何一方，都將是對法治規律發展的一種極大破壞。因此，公安司法人員應當在互相獨立的基礎上，尊重律師并善待律師，使律師無須通過“死磕”程序來達到對正義的追求，這將會大大促進法治社會建設。

第四，建立尊重法庭的強制性規則。良好的制度設計和運行是保持法律實現規制機能的基本要求，“死磕派”律師不尊重法律事實、超越法律底線的行為應該受到一定的懲罰，其藐視法庭、妨害司法活動的行為應該被刑事法律進行規制。從刑事訴訟法的角度來看，可以考慮規定限制“申請回避”、“申請管轄權異議”的次數，在保證司法公正的基礎上，兼顧司法效率的實現。

法律是有著嚴格要求的規范性規則，蘊含了實體公正和程序公正雙重含義，任何法律參與者都不能只偏袒一方而忽略另一方的利益。律師“死磕”這一法律亂象嚴重地沖擊了司法技術合理化的實現，利用“追求程序公正”這一“外衣”實現其本不正當的目的，“控辯沖突”、“辯審沖突”就是最直接的后果。法治中國的建設是社會多元合力的結果，法官要依據法律、依據事實，居中裁判，公正斷案；檢察官要全面搜集證據材料，履行客觀義務，尊重“對手”；律師應該遵守職業道德規范，尊重法律，尊重法庭。中國法治社會的成功轉型必須多種社會力量的不斷整合和全力合作。“死磕”則兩敗，和諧則共贏。在規則下進行辯論，在辯論中追求公正，絕不可以犧牲法律尊嚴為代價進行“死磕”。

（見習編輯 朱騰飛）