預見不法侵害并積極準備防衛工具能否阻卻成立正當防衛

文◎張寶毛康林

預見不法侵害并積極準備防衛工具能否阻卻成立正當防衛

文◎張寶*毛康林**

本文案例啟示：行為人預見到不法侵害并積極準備防衛工具實施傷害的，應辨明行為人是否存在防衛目的，不能僅因行為人預見侵害后沒有退讓回避，而是積極準備了防衛工具，就一概否定正當防衛的成立。

［基本案情］2010年5月，犯罪嫌疑人朱某與被害人韋某因打麻將發生口角，被圍觀群眾勸開后，韋某揚言要殺死朱某，并在社區內張貼廣告，尋找朱某下落，聲稱“凡提供朱某下落者，獎勵現金兩千元”。朱某得知后，曾數日不敢出門，因懼于韋某，后來朱某外出時總是隨身攜帶一把匕首。2010年6月2日上午10時左右，朱某在明知韋某在麻將館打牌的情況下，鑒于愛打麻將的嗜好，還是堅持到了麻將館，看到朱某，韋某稱“總算找到你了”，遂上前毆打朱某，二人發生沖突，但隨即被人拉開。期間，韋某突然手持一柄長劍砍向朱某頭部，由于朱某躲閃，實際只砍傷朱某左肩，隨后韋某又向朱某連砍三劍，朱某邊躲避邊用左前臂抵擋。見無法砍到朱某，韋某又從左側腰間拔出一把改制的發令手槍，并叫到“小兔崽子，我崩了你”，看見韋某手中的手槍，朱某感到危機，于是從自己右側腰間拔出隨身攜帶的匕首，向韋某左側胸部猛刺一刀后逃跑，韋某經搶救無效死亡。

一、司法實務分歧

關于本案如何處理，實務部門產生重大分歧：

觀點一認為，朱某行為構成故意傷害罪，不成立正當防衛。理由在于：首先，防衛緊迫性是正當防衛成立的必備要件，本案中，通過韋某張貼廣告的事實，朱某應當已經預見韋某意欲對其實施殺害，因此，該不法侵害已不再具有緊迫性特征。其次，正當防衛制度的目的在于通過防衛行為，制止正在發生的不法侵害，本案中，朱某在得知韋某將要對其實施傷害時，應當首先向當地公安機關或有關部門報告尋求救濟，平息事態，或回避可能發生的不法侵害。而朱某不但不報告，反而積極準備反擊工具，說明其主觀上是出于斗毆的故意，而非防衛目的，因此，其反擊行為應當認定為相互斗毆，而非正當防衛。

觀點二認為，朱某行為成立正當防衛。理由在于：首先，防衛緊迫性是客觀判斷而非主觀判斷，在不法侵害現實化階段以前，行為人是否有所預見，不應影響侵害的緊迫性認定。其次，預見不法侵害后積極準備工具，是否成立正當防衛，關鍵在于根據案件事實和證據，本案中，朱某雖然應對不法侵害有所預見，但并不能由此否定韋某對其實施的殺害行為的緊迫性。而且綜合全案事實來看，朱某隨身攜帶匕首顯然是為了防止遭受韋某侵害，而非要與韋某斗毆，并且其也是在自身生命遭受重大危險的情形下，不得已才使用隨身攜帶的匕首進行反擊，因此，朱某的反擊行為完全符合正當防衛的成立要件，應當認定成立正當防衛。

二、法理分析

對比以上兩種觀點，可以發現本案爭議的焦點主要集中在兩個方面：一是防衛行為人事先預見到不法侵害時，是否影響防衛緊迫性認定；二是人身安全受到威脅后積極準備防衛工具，是否一律阻卻成立正當防衛。期間還必須對行為人是否負有退讓回避義務問題進行深入檢討。對于該三個問題，如果都得出肯定性回答，則本案中朱某的行為便不能成立正當防衛。但在筆者看來，肯定性回答顯然并不恰當，這是因為：

第一，防衛行為人對不法侵害是否有所預見，不應影響防衛緊迫性的具體認定。關于不法侵害的預見性與防衛緊迫性之間的關系，中外刑法理論均有過激烈的討論。在日本，少數學者認為，對不法侵害的預見原則上應否定防衛緊迫性的存在，除非基于合理理由不回避所預期到的對方侵害。［1］但大多數學者認為防衛緊迫性應當是客觀判斷，不應受防衛行為人主觀認識影響。在我國，主流學者也多認為防衛行為人是否預見到不法侵害的發生，并不影響不法侵害正在進行的認定，只要是正在進行的不法侵害，不管防衛行為人是否事先已經預見，都可以進行正當防衛，因為不法侵害的緊迫性是一種客觀事實，并不取決于行為人是否預見等主觀因素。

在筆者看來，在預見不法侵害的問題上，關鍵性的癥結在于行為人對不法侵害的預料及程度，是否能夠左右本來應當屬于正當防衛行為客觀狀況的侵害緊迫性判斷。［2］換言之，即對于防衛緊迫性的認定，究竟應做客觀理解還是主觀理解。如果做客觀理解，那么就應排除侵害預期等主觀因素影響，行為人即便預見到不法侵害，也不影響防衛緊迫性判斷；如果做主觀解釋，則行為人對于不法侵害的預料或積極加害意思等主觀因素就會成為影響防衛緊迫性判斷的具體因素，在行為人已經預見到不法侵害的情形下，將根本上否定防衛緊迫性存在。筆者認為，只要堅持防衛緊迫性在內容上是指對法益的侵害正在進行或正在迫近，那么就應當對防衛緊迫性做客觀理解，這樣，單純對不法侵害有所預見便不會導致防衛緊迫性喪失。這是因為，正當防衛并非是責任阻卻事由，并非是因為遭受突然襲擊，而在對客觀形勢和行為狀況難以做出正確判斷的情形下做出的雖屬違法但卻阻卻責任的行為選擇。因此，由于“出其不意”導致的意思壓制并不是正當防衛的成立要件，為了肯定防衛的緊迫性，只要客觀上存在法益侵害的危險狀態就已足夠，否則，如果將“突然襲擊”作為判斷要件的話，就會不可避免地得出以下不當結論，即在遭受反復侵害的場合，即便最初可能認定成立正當防衛，也會否定以后的行為成立正當防衛的可能。［3］

第二，行為人縱然預見到不法侵害，也不必然由此導致回避義務的負擔。在正當防衛中，防衛行為人是否負有回避義務，至今也仍是一個極具爭議的問題。如德國刑法理論通?；谏鐣惱硐拗频幕玖?，在某些特殊情形下賦予防衛行為人以回避義務。但在日本，由于深受“正無須向不正讓步”思想影響，長期以來一般否定回避義務的存在，但最近以來，在一定范圍內肯認回避義務的見解正逐步成為有力學說。現代英美法系國家刑法理論中對于防衛回避義務也基本上持否定性主張。在我國，刑法理論通說認為只有在面對未成年人、精神病人等無責任能力者實施的不法侵害時，才產生回避義務，對于社會一般人實施的不法侵害則通常無須回避，只要滿足正當防衛的基本要件任何人都可以實施防衛行為。

在筆者看來，在預見不法侵害的情形下，要求防衛行為人負擔回避義務并不恰當。首先，回避義務不利于防衛人的權益保障。作為個人權利，正當防衛是每一個人與生俱來的通過防止他人對自己的不法侵害的自我主張權，因此，在正當防衛的具體認定上，被保護法益與被侵害法益之間的價值關系原則上不能夠發揮任何作用。這里真正起決定性作用的僅僅是如何對違法侵害進行有效防衛，而不是侵害人必須遭受怎樣的損害，我們不能期待被害人不光彩地逃跑，甚至也不能期待僅僅避免攻擊，否則，即是對正當防衛權利不當的，甚至是無理的限制，根本上不利于防衛行為人的權益保障。其次，回避義務不利于實現犯罪預防。正當防衛的意義不僅在于賦權于防衛行為人通過防衛行為制止不法侵害，保護自身合法權益，而且也與犯罪預防密切相關。通過允許防衛行為人對不法侵害者的健康、甚至生命等權益進行損害，昭示社會民眾不要輕易對國家、公共利益或他人的人身、財產或其它合法權利進行非法侵害，進而實現一般犯罪預防目的。如果強行賦予防衛人回避義務，則極有可能使得一些本來可以及時制止的不法侵害不能得到有效制止，這不僅與刑法設立正當防衛制度的宗旨相違背，也不利于預防犯罪、防衛社會。再次，回避義務有違正當防衛制度的刑事政策目的。雖然自我保護的權限與法的自我確證思想都是現行法中正當防衛正當化的理論基礎，但個人權利的考察方法依然應當占據主導優勢。［4］因為所謂法的自我保護的實現及法秩序存在的具體確認，無不在追求個人權利的保護中才能得以實現。而回避義務的主張多數則是只強調社會倫理或社會道義的結果，在防衛行為人個人權利保障層面上明顯存在不足，因此其理論基礎并不牢固。

第三，人身安全受到威脅后，行為人完全有理由準備防衛工具，不能單純因為防衛人進行了防衛準備便一概否定成立正當防衛。首先，人身安全受到威脅后至不法侵害實際發生前，行為人準備防衛工具的事實本身，并不能直接說明主觀上究竟是為了斗毆還是為了防衛，其真實目的只有根據案發當時的全部案件事實及證據才能確定。事實上，行為人雖然預見到不法侵害，并因此而提前準備好了防衛工具，但只要其未事先向對方發起攻擊，而是在對方首先實施不法侵害行為時才使用該防衛工具進行反擊，那么就不能認定行為人主觀上是出于斗毆的目的，而只能認定成立正當防衛，因為，該種情形下，防衛人事先準備的工具，在性質上顯然只是防衛工具，而非作案工具。［5］其次，從公力救濟與公民個人防衛權之間的關系來看，由于防衛社會的主要職責應當由國家承當，個人法益或法秩序保護應當由國家機關根據法律程序進行，因此，當公民個人合法權益面臨不法侵害時，首要的當然是向國家尋求公力救濟。但是，公力救濟畢竟也有其難以克服的缺陷，如救濟手段十分有限、形式上又多為事后救濟等。正因為此，刑法上才設立了正當防衛制度，既然立法賦予了公民正當防衛的權利，那么，當其人身、財產或其它合法權利面臨不法侵害危險時，就沒有理由不允許其進行必要的防衛準備，否則就與正當防衛制度的立法精神相悖。事實上，在準備防衛工具問題上，關鍵之處不在于行為人是否進行了準備，而在于行為人在什么樣的心態支配下進行了怎樣的準備。在筆者看來，客觀上，只要行為人選擇的防衛工具適當，防衛準備方式及行為本身不違反法律禁止性規定，如不得通過私拉電網等危害公共安全的方式進行所謂防衛準備；主觀上，不是意圖通過事先準備的防衛工具積極加害對方，而是在一旦對方對自己實施加害的情形下，為保護自己免受不法侵害而進行積極防衛，那么，在人身安全受到威脅后，行為人即使事先積極準備了防衛工具，也不應當實際影響正當防衛的性質認定，在同時具備其它要件的情形下，應當認定成立正當防衛。

三、結論

基于以上理論分析，結合本案事實，筆者認為，第一，雖然朱某看到韋某在社區內張貼的廣告后，對于韋某可能對自己實施加害的事實已經有所預見，但該預見不應成為否定防衛緊迫性存在的理由。就防衛的緊迫性而言，只要防衛效果發生時能夠確定不法侵害的緊迫性就已足夠，因此，當朱某突然遭致韋某揮劍連續砍殺，且在砍殺不成又掏出改制的發令手槍意圖殺害的情形下，應當肯定客觀上存在危及朱某生命、健康安全的不法侵害。第二，雖然朱某外出時隨身攜帶匕首，但在性質上，不宜評價成為斗毆目的而攜帶。因為當朱某得知韋某聲稱要殺害自己時，曾連續數日不敢出門，從該細節上看，其隨身攜帶匕首的主要原因應當是懼怕韋某傷害自己，目的也應當是防衛而非作案。而且在麻將館與韋某發生沖突時，其也并未主動出擊，更沒有直接適用隨身攜帶的匕首與韋某毆斗，更為重要的是直至韋某對其連砍數劍，朱某都沒有使用隨身攜帶的匕首，直到韋某掏出改制的發令手槍，朱某深感自己生命面臨重大危險時才用匕首將韋某刺傷，且只刺一刀便迅速逃跑，而且當日下午便又主動投案自首。綜合這些案件事實，應當可以認定朱某隨身攜帶匕首不是為了與韋某相互斗毆，而是為了防衛自身免遭侵害，案中匕首在性質上應當是防衛工具，而非作案工具。第三，雖然朱某事先預見到了不法侵害，但也不宜因此便要求其必須先行向公安機關等部門報告尋求救濟或退讓回避。原因在于，其一，單純就韋某在社區內張貼廣告并聲稱要殺害朱某這一事實而言，朱某面臨的威脅并不重大，而且更為重要的是時間、地點等又都不確定，對于該種情形實踐中公安機關最多也只能提供一種事后救濟，所以即使朱某首先向公安機關或有關部門報告，從實際效果看也未必真的能夠得到充分有效保護。其二，朱某是否預見到韋某向其實施不法侵害與其要否先行回避之間也沒有必然的因果關系。當韋某不僅用長劍向朱某連續砍殺，且在殺害不成又欲拔槍射殺的情形下，客觀上朱某確實面臨著慘遭殺害的實際危險，基于正當防衛權的自然權利屬性及“正無須向不正讓步”的價值理念，沒有任何理由不讓朱某實施防衛，否則，不僅是對朱某合法權益的極端無視，也根本上違反正當防衛制度基本宗旨。

綜上，筆者認為，本案中朱某針對韋某實施的不法侵害行為進行的反擊，完全符合正當防衛的成立要件，應依法認定成立正當防衛。

注釋：

［1］［日］西田典之：《日本刑法總論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第139頁。

［2］閻二鵬：《日本刑法中正當防衛的若干問題探微》，載《刑事法新論集粹Ⅱ：何鵬教授八十華誕紀念文集》，法律出版社2005年版，第578—579頁。

［3］［日］山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版，第119—120頁。

［4］［德］漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第402頁。

［5］陳興良：《刑法總論精釋》，人民法院出版社2011年版，第259頁。

*中國人民大學法學院刑法學博士研究生［100872］

**江蘇省鎮江市句容市人民檢察院檢察長［212400］