試析指導性案例的“指導性”

文◎蔣滌非

試析指導性案例的“指導性”

文◎蔣滌非*

2010年7月30日，最高人民檢察院印發了《關于案例指導工作的規定》。同年12月31日，最高檢先于最高人民法院公布了第一批指導性案例。截止2014年9月15日，最高檢共計公布了五批19個案例。隨著案例的陸續公布，如何評價、理解和適用上述案例，成為了一個亟待解決的問題。本文擬以檢例第8號“楊某玩忽職守、徇私枉法、受賄案”為例，就指導性案例對司法實踐所具有的“指導性”提出一些淺見，以期為讀者提供一些思考素材。

一、指導性案例的定位

欲評價指導性案件，首先應明確指導性案例的定位，說白了就是為什么公布指導性案例。只有明確“為什么”，我們才能知道指導性案例是在什么樣的立場下被公布，所謂“評價、理解、適用”指導性案例才具有目的性、針對性。

經查，目前尚無專門文獻針對最高檢發布的指導性案例進行評論，現能查詢到的文獻多專注于最高法發布的指導性案例。其中，在刑法領域內，最高人民法院公布的第4號案例“王志才故意殺人案”引發的死刑截量權討論較有影響。［1］就案例指導制度本身，最高人民法院研究室主任胡云騰在答記者問時說：“實行案例指導制度的機關不僅是人民法院，而且還有人民檢察院和公安機關，也就是說，今后的案例指導制度有三個系列，公安指導案例系列、檢察指導案例系列和審判指導案例系列，分別指導公檢法三機關的司法工作，這與其它國家的案例或判例一般僅指法院的判例有很大區別。”［2］從該講話中可以看出，案例指導制度并不是公、檢、法三機關中哪一部門的單獨創舉，而是整個司法改革中的一項頂層制度設計。因此，在前期專題文獻不充足的情況下，我們不妨參照學者對最高法指導案例的評論來理解最高檢印發的指導性案例。

目前，學界對于為什么公布指導性案例各有不同見解。2012年4月27日，多名學者會聚中國人民大學，舉辦了題為“聚焦最高人民法院第一批指導性案例”的沙龍，學者們就該問題做了不同的發言。有學者認為這是有中國特色判例制度建立的開始；有人認為這是法律解釋的必然；有人認為是實現同案同判，司法統一的需要；還有人認為這是在立法框架內完成對法律的續造，等等。［3］本文認為，上述認識都言之有理，但從最高法及最高檢公布的全部指導性案例［4］來看，上述認識可能并未切中指導性案例之所以公布的關鍵。從兩高公布的全部50個案例來看，其中涉及刑事犯罪的案例在犯罪定性上都沒有爭議（量刑上可能存在不同認識，如前述“王志才故意殺人案”）。近年來引起社會廣泛關注的“許霆案”、“梁麗案”、“孫偉銘案”、“時建鋒詐騙案”等疑難案件均不在其中，更不存在如德、日刑法中“竊電算不算偷”這種經典爭議案例。案件定性上的稀松平常、缺乏智識挑戰導致部分學者認為現在公布的案例“四平八穩”、“缺乏創新、突破”。有人甚至提出：“選擇指導案例是偏重穩妥還是注重創新？社會公眾都認同、學界都肯定的那種裁判要點里反映的立場，我們把它確認為指導性案例，基本上比較安全穩妥，但如果基于安全和穩妥，有的時候已經成為社會的共識、學界的共識和法院內部司法裁判的基本立場，還有必要通過案例指導制度加以確立嗎？”［5］

學者本身就是以挑戰權威、創新知識為已任的群體，站在他們的立場上理解上述認識，這些觀點并無不妥。但站在指導性案例的角度上看，我們不禁要問：難道指導性案例僅僅是為了滿足智識挑戰而存在？指導性案例的受眾僅僅是學者？

本文認為，之所以“兩高”要公布指導性案例，其關鍵原因可能在于：法律、司法解釋條文的文理解釋需要。注意，這里明確了是出于文理解釋的需要，而不是其他法律解釋的需要。通俗的說，就是要讓指導性案例變身為《新華字典》中字、詞解釋下的“例”，通過“例”的方式使受眾更清楚、直觀地理解法律、司法解釋條文到底在“說”什么。理由如下：

第一，指導性案例的受眾并非局限于專家學者、司法工作人員，而是社會全體成員。社會全體成員才是法律的最終受眾。因此指導性案例的公布除了“實現司法統一”的宏大愿景外，更為現實的功用在于對社會全體成員進行法律知識的普及。法律知識的普及，首要的前提不在于立法條文目的探尋（目的解釋），法律條文歷史意蘊的討論（歷史解釋），法律條文前后左右的關系分析（體系解釋），法律規定背后價值判斷立場的反省（論理解釋），而在于法律條文字面意義的理解（字義解釋）。法律條文的抽象規定，如果能通過典型案例的形式直接呈現出來，給受眾最為直觀的感受，相信這種條文解釋效果遠較于口號式的宣傳、法教義學式的論理解讀要好得多，也更能為社會公眾所接受。形象地說，指導性案例主要解決的問題是：行為構成什么罪（如什么是“搶奪”，什么是“搶劫”），應該量什么刑；檢察院在案件處理中可以做什么事；檢法之間如果認識不同，會啟動什么樣的程序，有什么樣的程序后果；等等。這也才能解釋胡云騰主任所說“公檢法三機關共同發布指導性案例”的制度設計初衷！如檢例第一號“施某某等17人聚眾斗毆案”說明在群體性事件引發的犯罪案件辦理過程中，檢察機關可以從促進社會矛盾化解的角度積極參與矛盾糾紛調處。檢例第二號則重點說明檢察機關如何啟動抗訴程序，以及死刑抗訴的證據要求。這兩個案例都以真實的事實說明了行為人的行為構成什么罪，檢察機關在案件處理中可以做什么事、相應訴訟程序的啟動方式以及訴訟進程中存在的障礙，是對《刑事訴訟法》以及《人民檢察院刑事訴訟規則》相關條款的直接說明。很直觀、很具體，老百姓一看就懂。從這個層面上說，之所以公布指導性案例，就是意圖通過案例的形式將法律條文中的“法言法語”具體化，實現法律知識普及，推動全民法治素養提高，加快法治國建設進程。相反，將指導性案例定位于高端智識挑戰素材，案例內容越復雜越專業越好，爭議越廣泛越好，會使得法律知識越來越脫離社會公眾，成為精英知識，但這無疑是變相回到了“刑不可知，則威不可測”的封建時代。［6］上升一個層面說，我們甚至可以認為通過指導性案例的形式說明法律和司法解釋的規定，這是司法工作改變工作作風，走出廟堂，貼近民生，回應社會廣大民眾要求司法公開呼吁的重要舉措。從另一個角度上講，我們還可以認為，公布指導性案例也是司法實踐呼喚法學理論研究走出“高大上”的象牙塔，將注意力放到中國司法實踐中尋求符合中國司法實際的課題，助力中國法治進程的重要標志。

第二，與東洋和西洋諸國不同，我國的指導性案例編纂工作并非判例法制度下的“造法”活動，而是法律創制完成之后（或司法解釋生效之后）的“說明”活動。對此，胡云騰在答記者問時明確說：“人民法院的指導性案例，……實際上起到了解釋、明確、細化相關法律的作用。在此需要明確的是，指導性案例所具有的明確、具體和彌補法律條文原則、模糊乃至疏漏方面的作用，不是造法而是釋法的作用。”［7］換言之，我國指導性案例的現實基礎是：先有條文，后有案例。這里所指的條文，不僅指刑事法律，還包括司法解釋。如檢例第八號就對應了兩高《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第3條的規定。這種以“案例”來對應“條文”的工作方式決定了指導性案例本身只能是最具有典型性、代表性的案例，而非最有爭議性的案例。因為只有最典型、最有代表性、最常識化（或者說最沒有智識挑戰性）的案例才能最貼切地解釋、說明法律條文的基本含義，才能實現“案例”與“條文”的對應。如檢例第九號“李澤強編造、故意傳播虛假恐怖信息案”與檢例第十一號“袁才彥編造虛假恐怖信息案”，兩個案例相對比，老百姓一眼就能看出什么是“編造、故意傳播虛假恐怖信息罪”，什么是“編造虛假恐怖信息罪”，兩者之間有什么樣的不同，量刑上有多大的差距。這就是通過指導性案例解釋法律條文字面意義的價值所在。正是由于指導性案例以“案例”對應“條文”的特點，造成了案例選擇上的困難。因為，案例選編者既要考慮案例本身的通俗易懂、“四平八穩”，還要力圖確保所選編的案例能盡可能多地對應多個法條規定，實現“一”對“多”的效果。這一特點在最高檢公布的19個案例里表現非常明顯，幾乎每一個案例都涉及多個法條或司法解釋規定。而有部分學者在沒有理解我國指導性案例編纂模式天然局限性的基礎上，以西方諸國的判例制度來批評我國的指導性案例制度，認為正是因為我國現有司法解釋太多、太濫，從而造成在指導性案例的選擇、發揮作用上缺乏空間。如有學者說：“德國、日本基本上法院不會像我們這樣發布抽象性司法解釋，我們現在鋪天蓋地的規范性司法解釋文件，事實上把很多問題已經搞掂了。在這種情況下，指導性案例發揮的實際空間相對較小。”［8］這種觀點潛意識里還是認為中國的指導性案例應該像西洋國家的判例一樣具有“造法”的功能，但該觀點可能與指導性案例對法律條文、司法解釋的“字面解釋”功能并不符合。

綜上，兩高之所以公布指導性案例，其關鍵原因就在于對現有法律條文、司法解釋進行具體化說明和解釋。這些案例最大的功用就在于使社會公眾、司法人員或者專家學者在最基礎、最字面的意義上理解法律（包括司法解釋）的條文意義，除此之外，可能別無更多的功用。正是在這種意義上，我們才能明白為什么現有的指導性案例都“四平八穩”，因為這是目的與形式相統一的必然要求！也正是在這種意義上，我們才能真正理解兩高所發布的50個指導性案例，為什么是爭議最少的案例，因為爭議最少就意味著共識最多；共識越多，也才越容易實現國家統一司法的目標。

二、案例解讀

指導性案例是對法律條文、司法解釋的具體化說明，是用來“對應”現有法律條文規定的。從這個基本認識出發，我們會發現檢例第八號“楊某玩忽職守、徇私枉法、受賄案”是非常典型的瀆職案件。該例要旨部分講明兩點內容：一是瀆職犯罪因果關系的認定。二是瀆職犯罪同時受賄的處罰原則。后一方面的內容主要對應兩高《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第3條的規定，本文對此不做分析。下文將重點解讀前一方面的內容，即檢例第八號是如何具體說明瀆職罪因果關系認定的。

在刑法學的研究歷史上，瀆職罪因果關系的認定一直是一個歷久而彌新的話題。就因果關系的認定，大陸法系刑法理論陸續發展出了條件說、原因說、相當因果關系說、客觀歸責論等學說；我國刑法學理論則存在必然因果關系說與偶然因果關系說。［9］上述學說，特點鮮明、各有千秋，以至于到目前為止，很難說上述某一學說已經成為實務界和理論界不可逾越和動搖的“通說”。

《圣經》里說“讓凱撒的歸凱撒，讓上帝的歸上帝”。借此說法，我們不妨說，讓理論的歸理論，讓事實的歸事實。從指導性案例僅是對法律條文的具體化說明這個角度來看，用復雜的理論來解讀這個案例顯然是不合適的。從“要旨”部分看，很顯然最高檢意圖通過公布這個案例也僅僅是想告訴受眾，什么是現實案例中典型的對危害結果具有“原因力”的瀆職行為；而不是希望告訴受眾，這個案例選用了何種理論作為定案依據。換言之，在看待這個案例時，解讀者首先應暫時忘卻因果關系學說，把自己放到一個普通人的認識水平上，僅專注于案例中反映出來的瀆職行為與危害結果之間的客觀事實，并且應當將楊某的瀆職行為視為是“標準的瀆職行為模型”。即，這就是刑法分則第九章所打擊的“標準瀆職行為”。

（一）類型化思維與標準瀆職行為的事實要素

刑法是最精確的法學。［10］這種精確化表現為分析過程中的層級化、分析工具的構成要件要素化。對檢例八的解讀，同樣少不了一種精確化的事實重構。其間類型化思維必不可少。類型化思維是為了應對紛繁復雜的案件事實，高度抽象概括案件事實的思維方法。如經類型化思維處理，“故意殺人”行為不論手段、動機、目的有何不同，其行為模型都將歸結為一類，即：主觀上具有非法剝奪他人生命的故意，客觀上實施了可以致他人死亡的攻擊行為。可以說，類型化思維方式的實質就是以簡馭繁、化繁為簡。在刑法理論中，構成要件、構成要件要素就是典型的類型化思維產物。每一個構成要件都可以被細化為若干類型化的構成要件要素。如主觀構成要件包括故意和過失兩種構成要件要素，故意又由認識因素和意志因素組成，意志因素又可細分為積極追求和放任；等等。可以說，在這種精細化的構成要件體系里，每一個構成要件要素都可以被看作是一個類型化的事實要素。使用類型化思維來解讀檢例八，拋開楊某的主觀心態不論，不難發現檢例八描述的“標準的對危害結果具有原因力的瀆職行為”，其客觀方面也可被分解為多個類型化的事實要素。

第一，時間要素。瀆職行為中的時間要素主要指在瀆職行為開始至危害結果發生期間，行為人的瀆職行為一直持續，過程中沒有時間中斷。檢例八中，被告人楊某自王某2007年9月8日無證經營舞王俱樂部開始，至2008年9月20日舞王俱樂部發生特大火災致人死傷時止，其一直擔任同樂派出所的所長，對王某違法經營舞王俱樂部一直沒有進行查處，中間沒有時間中斷，時間要素齊備。

第二，職權要素。瀆職行為中的職權要素主要是指行為人具有能夠對違法或不法行為進行直接處置的職權。這里強調“直接處置”，是指能夠決定對違法或不法行為進行處置，致違法或不法行為中止或結束。檢例八中，楊某身為派出所所長，對王某無證經營舞王俱樂部，且消防設施不達標等違法行為具有直接處置權，包括要求王某停業整頓，對王某進行行政處罰。直接處置權是楊某構成瀆職犯罪的基礎條件。

第三，結果要素。瀆職行為中的結果要素主要是指危害結果必須是瀆職犯罪行為人直接職權范圍內的不法行為所致。檢例八中，王某無證經營舞王俱樂部，且在經營過程中消防不達標存在消防隱患，王某的行為是典型的違法經營行為，之后又由于王某的違法經營行為造成了重大人員傷亡事故，雖然事故的主因源于王某的違法經營，但王某的違法經營行為屬于楊某職權范圍內的直接管轄事項，楊某當管不管，結果要素齊備，因此楊某應對王某違法經營行為所引發的傷亡事故承擔瀆職責任。

第四，行為人的履職要素。瀆職犯罪中的行為人履職要素是指瀆職行為人不按要求履行職權，即不按規定正確履行職務，表現為要么不作為，要么超越職權亂作為。檢例八中，楊某在獲知王某違法經營舞王俱樂部后，不僅沒有對王某進行行政干預，反而以不作為的方式放縱王某的違法經營行為，如沒有督促責任區民警依法及時取締舞王俱樂部，沒有督促責任區民警跟蹤落實舞王俱樂部的整改措施落實情況等，致舞王俱樂部的安全隱患沒有得到及時排除。楊某履職不到位，履職要素齊備。

上述四個要素同時齊備，聚沙成塔，基本能夠反映出一個典型的對危害結果具有“原因力”瀆職行為的客觀外貌。套用構成要件齊備（或構成要件該當性）的說法，我們不妨認為，四要素齊備，一行為也就從客觀上完備了具有“原因力”瀆職行為的客觀條件。這就是檢例八“標準的瀆職行為模型”帶來的信息。從中也可以看出，上述解讀無關理論學說的選擇，完全依據普通人的正常認識得出，這也是“四平八穩”案例的優勢所在。

（二）要素不齊備的貌似行為

如果說指導性案例的作用僅止于“標準行為模型”的要素分析，那也許我們就低估了指導性案例的實際價值。

一花一世界，一葉一菩提。從哲學上說，事物是矛盾的統一體，既有正面價值，也有反面意義。那么，標準之中必然孕育著不標準。既然指導性案例的目的在于說明、解釋法律條文的基本含義，那么在這種說明、解釋的過程中必然還伴附著對不恰當含義的甄別、排除。因此，從檢例八的解讀中，必然還能幫助我們得出對貌似瀆職行為的理解。

第一，時間上出現斷裂的貌似行為。這表現為，行為人的瀆職行為在時間上不連續，中間存在時間中斷的情況，最典型的是“前后任”。“前后任”情況下，由于前任與后任之間存在任職時間上的斷裂，因此各“任”之間的職權行為與危害結果之間的“原因力”已經混同，從常識上來看已無法區分。如最高人民法院之前公布的《中國刑事審判指導案例》第二百九十四號案例“龔曉玩忽職守案”就證明了時間因素在瀆職犯罪認定中的重要性。該案的裁判法官認為：“由于被告人龔曉為蔣明凡出具的虛假體檢結論的效力只有1年，如果蔣明凡駕駛的汽車在其換證的當年度由于其本人的原因而發生了交通事故，毫無疑問，該損害結果與被告人龔曉的玩忽職守行為之間存在刑法上的因果關系，其應對損害結果負責。在龔曉出具虛假體檢結論之后的年度審驗中，蔣明凡能夠通過審驗，完全是由于他人體檢失職行為所致，而非龔曉的失職行為所致，因為龔曉的體檢行為在1年之后已經歸于無效。在其后的年度審驗中，相關人員如果認真履行了職責，則蔣明凡不可能通過審驗，其當然也就不可能合法地從事駕駛工作，‘8·20’特大交通事故也可能就不會發生。……故此，龔曉的失職行為與交通事故之間不存在刑法上的因果關系。”［11］上述認識說明，時間是否連續是判斷瀆職犯罪是否成立的一個前提條件。因此，時間上存在斷裂的瀆職行為，不是真正的瀆職行為。

第二，不具有直接處置權的貌似行為。眾所周知，在行政官僚體系中，權力向上集中，而非向下分散。因此，在整個官僚體系中，下級向上級報告，上級決策下級執行是最為常見的工作模式。這種體系性的制度安排以及工作方式決定了，并不是每一個行政工作人員都能夠對職權范圍內的職務事項做出最終決定。換言之，以標準的瀆職行為模型來看，那些不能對職權范圍內職務事項做出最終處置決定的人員，或者說對自己職權范圍內的職務事項只具有報告、執行領導決策義務的人員，由于“先天不足”，天然不能構成瀆職犯罪。這種情況在現實中廣泛存在。檢例八中的“三和責任區民警”就是這樣一個角色。在“三和責任區民警”與楊某的關系中，前者只有報告、執行領導決定的義務，后者才具有決定處置權。因此，在檢例八中，“三和責任區民警”并不構成瀆職犯罪。

第三，危害結果并非行為人職權管轄范圍內的不法行為造成，或者說造成危害結果的行為是“處于他人責任范圍之內”［12］的貌似行為。如交通警察的職權是疏導交通，如果交通警警察不疏導交通致大規模堵車、交通事故，造成人員傷亡，則交通警察的行為構成瀆職；但是如果有人駕駛車輛故意在公共道路上沖撞他人造成財產損失、人員傷亡，即便交通警察怠于執行交通疏導義務，也不能認定交通警察構成瀆職，因為他人的故意殺人行為并不屬于交通警察職權管轄范圍內的事項。再如有人故意炸毀礦山，造成人員傷亡，此情況下即便礦業管理部門人員存在監管不周的情況，也不能追究礦業管理部門相關人員的瀆職責任，因為這已經超出了他的職責范圍。對于這種因超出職責范圍，行為人無需對損害結果承擔刑事責任的認識，在刑法客觀歸責理論里有一個確切的名稱，“第三人責任范圍”規則。該規則認為，造成損害結果的構成要件行為是第三人所實施，而那個被討論的風險制造行為（如怠于交通疏導、監管不周）只是一個幫助行為。幫助行為之所以被排除歸責，因為它是一個過失或無過失的幫助行為。［13］

第四，行為人認真履職，仍不能阻止危害結果發生的貌似行為。如行政官員已經按要求對不法行為進行了查處，但行為人仍背地里繼續不法行為（如警察不論如何敬業查緝本地的毒品犯罪，但地下毒品犯罪活動仍然猖獗），或由于不可預見的因素致危害結果發生。這種情況下，危害結果的發生原因在于不法行為人的行為，或者意志之外的偶然事件，故職務行為與危害結果之間不具有“原因力”，因果關系被切斷。檢例八中，如果楊某已經對王某的違法經營行為進行了行政處罰，但王某仍趁人不備，私下繼續經營舞王俱樂部并導致火災發生，則火災發生的后果與楊某之間就不存在因果聯系。根據前述原理，這仍可歸因為“第三人責任范圍”規則范疇，否定楊某的責任。

三、結語

從2010年指導性案例制度建立以來，兩高陸續公布50個典型案例，誠意十足，可以說指導性案例制度確實是實現國家統一司法目標的重要步驟之一。因此，對指導性案例的研究，應該重點著眼于通過可行、可懂的解讀，擴大社會公眾以及司法機關、學界的統一認識，而非用深奧的理論加大、加巨三個群體之間的認識分歧。常識告訴我們，要想在文字表述方面建立一個最廣泛的統一認識戰線，不能不求諸于社會大眾基于生活常識所建立的基本文字意義，這種基于生活常識所建立的基本文字意義實際上就是文字的字面含義。如普遍人看到“人”這個字所想到的絕對不是“外星人”。與此類似，本文對指導性案例的解讀則源于“指導性案例必然是最貼切、最符合法律規定內容的標準案例”這一認識。如果這一認識成立，則完全可以說指導性案例所具有的“指導性”就來源于每一個“標準案例”對法律條文、司法解釋的標準解釋、說明；來源于對每一個“標準案例”進行反面解釋后所得出的對“非標準案例”的認識。

注釋：

［1］參見陳興良：《死刑適用的司法控制——以首批刑事指導案例為視角》，載http://blog.sina.com.cn/s/ blog_48d55c830101jdaj.html，2014年9月14日訪問。

［2］《最高人民法院研究室主任胡云騰談人民法院案例指導制度的構建》，載http://www.cnlawnn.com/jdal/ html/?285.html（東方法律在線），2014年9月14日訪問。

［3］參見《聚焦最高人民法院第一批指導性案例（上）》，載http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp? id=55459（中國民商法律網）；《聚焦最高人民法院第一批指導性案例（下）》，載http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=55460（中國民商法律網）；2014年9月14日訪問。

［4］截止2014年9月15日，最高人民法院共計公布七批31個指導性案例，最高人民檢察院共計公布五批19個指導性案例，公安部至今沒有公布指導性案例。

［5］同［3］。

［6］畢竟，學者和司法工作者與普通老百姓相比，有自己的資源優勢，他們若想研究案例，挑戰自己的智商，根本不需要借助指導性案例這一手段，完全可以根據自己的興趣在各種各類司法案例庫中進行篩選。

［7］同［2］。

［8］同［3］。

［9］參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第175—181頁。

［10］［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論（第1卷）：犯罪原理的基礎構造》，王世洲譯，法律出版社2005年版，譯者序。

［11］最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭：《中國刑事審判指導案例（6）貪污賄賂罪·瀆職罪·軍人違反職責罪》，法律出版社2012年版，第579頁。

［12］同［10］，第271頁。

［13］參見許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主出版社2005年版，第432—433頁。

*云南省人民檢察院公訴一處干警，昆明理工大學2009級博士研究生［650228］