緩刑考驗期滿后發現判決效力未定期間犯罪情形的處理

文◎趙峰郭興華

緩刑考驗期滿后發現判決效力未定期間犯罪情形的處理

文◎趙峰*郭興華**

本文案例啟示：《刑法》第77條中的“宣告”應指刑事判決生效，“發現”不應限于緩刑考驗期限內。對于在緩刑判決未生效期間發現“漏罪”的情形，應適用第77條的規定，即撤銷原判緩刑，與“漏罪”的宣告刑進行數罪并罰。

［基本案情］2011年10月14日，彭某因犯盜竊罪被法院判處拘役5個月緩刑6個月。在上訴期內，彭某將未滿14周歲的昝某強奸，但昝某當時并未報案。上訴期滿，彭某緩刑判決生效。因彭某在緩刑考驗期間未出現《刑法》第77條的有關情形，考驗期滿后，未再執行原判刑罰。2012年5月3日，昝某作為另一起強奸案件的被害人在公安機關陳述時，講述了被彭某強奸的事實，后公安機關將彭某抓獲。

該案所引發的法律問題有兩個：（1）對于彭某在緩刑判決效力未定期間實施的新罪，是否應依照《刑法》第77條規定撤銷緩刑？（2）如果不屬于第77條的規定，在實體和程序上應如何處理？而對本案實體和程序問題的處理，首先要澄清《刑法》第77條中兩個解釋方面的問題，而后考慮對本案應否適用第77條的規定。

一、《刑法》第77條兩個關鍵詞的解釋

對本案的處理，首先要解決《刑法》第77條的兩個關鍵詞的解釋問題：（1）第77條“宣告”是什么意思？具體而言，刑法中“宣告”是否等同于刑事訴訟法中“宣告判決”的意思？如果不是，對刑法法條中“宣告”應作何解？（2）第77條中的“發現”是否包括緩刑考驗期滿后的“發現”？如果包括緩刑考驗期滿后的“發現”，是否應撤銷緩刑，依照第69條的規定進行數罪并罰？

（一）《刑法》第77條中的“宣告”應指刑事判決生效

刑法條文中多次出現“宣告”，在總則第三章刑罰部分共出現19處。結合刑事程序的具體情形，在不同條文語境下，其意義并不相同：（1）裁量并判決的意思。例如，《刑法》第48條第1款中“可以判處死刑同時宣告緩期二年執行”和《刑法》第72條“可以宣告緩刑”中的宣告。（2）刑事判決、裁定發生法律效力。例如，《刑法》第69條中“判決宣告以前”中的宣告，《刑法》第70條、第71條中的宣告也是同樣的含義。［1］再如，《刑法》第75條中“被宣告緩刑”中的宣告，也是緩刑判決發生效力，緩刑考驗期同時開始之時。《刑法》第84條“被宣告假釋”中的宣告，則指假釋裁定的生效。（3）告知的意思。例如，《刑法》第76條中“原判的刑罰就不再執行，并公開予以宣告”中的宣告。這一“宣告”應由考察機關作出，而非原審法院作出，結合該條中有關社區矯正的規定，具體應由進行社區矯正的機關作出。這一“宣告”，意在告知被緩刑人緩刑考驗期的結束，同時也有在一定程度上向公眾告知的意思，當然應將未成年人排除在外。對同一詞語進行刑法解釋，其內涵受到語境的限制。實際上，“宣告”的上述三種含義有著“公約數”，即在刑法上共同的內涵，即由有權機關依權宣布并告知的意思。只不過，不同的宣告行為出現在不同的程序階段，因宣告機關和宣告的內容不同，相應地也在法律效果上產生差異。從這個意義上講，“宣告”的不同含義是因宣告行為所處程序階段的不同而形成，而在刑法上在不同條文中的基本含義有著共通的一面。

《刑法》第77條第1款中有兩個“宣告”，即“對宣告緩刑的犯罪分子”和“發現判決宣告以前”。這兩個“宣告”的意思是一樣的，即緩刑判決宣判并發生法律效力，即上述第二種意思。其理由在于：就第一個“宣告”而言，語境根據在于“在緩刑考驗期限內”，換言之，其內涵應從“在緩刑考驗期限內”來界定，而緩刑考驗期的開始，是從判決生效后開始，結合《刑法》第76條的規定，法院應將犯罪人移交社區矯正部門依法進行社區矯正；就第二個“宣告”而言，則應結合《刑法》第69條以及70條、第71條的規定來理解，而該條中的宣告即應指判決效力確定的情況。［2］依次推論，對于在緩刑判決效力未定期間（即判決后上訴、抗訴期間）內實施的犯罪，屬于“漏罪”的情況，而非“新罪”的情況。

（二）《刑法》第77條中的“發現”不應限于緩刑考驗期限內

《刑法》第77條中的“發現判決宣告以前還有其他罪”中的“發現”，是否在緩刑考驗期限內？如果認為這一“發現”是指在緩刑考驗期限內，那么，相應地就形成以下推論：在緩刑考驗期后發現被判刑人存在“漏罪”的情況下，只能就該罪定罪處罰；由于緩刑考驗期已過，原判刑罰不應再予以執行，因而不能根據《刑法》第69條的規定與對“漏罪”的宣告刑進行并罰。這顯然是令人難以接受的：（1）如果以有關機關“發現”的遲延而事實上免除對被判刑人的刑罰執行，與在緩刑考驗期限內發現“漏罪”而被撤銷緩刑進而被數罪并罰的情形相比，會形成在法律處遇上的不平等。（2）在發現“漏罪”的情況下，適用緩刑的基礎已喪失，因而應當撤銷緩刑，不能以有權機關“發現”的遲延而改變這一法律基礎。（3）在這種情形下，如果不對被判刑人執行刑罰，實際上是一種免除刑事責任的方式，進言之，刑罰執行本是承擔刑事責任的基本形式，在緩刑的情況下只是暫緩而有條件地不予執行，當這一條件不存在時，即應執行刑罰。而如果依照以上推論而不執行刑罰，實際上就沒有讓被執行人承擔刑事責任。對此，無論是從刑法現有規定看，還是從法理上考量，都是沒有根據的。因此，以上推論是不適當的。

能夠被接受的觀點是，“發現”包括緩刑考驗期限結束后的情況，換言之，在原審緩刑判決生效后，在任何時候發現被判刑人在該判決生效前有“漏罪”的情況，都應撤銷該緩刑，與“漏罪”的宣告刑進行數罪并罰。如此觀點的法律背景有兩點：（1）刑法第77條中“發現”，在法條中的語義，并未限定于“緩刑考驗期限內”，換言之，從“發現”的語境看，法律只強調有權機關的“發現”行為，具體來講，就是經起訴后且符合定罪條件的情況下。（2）我國刑法未規定行刑時效，在這一背景情況下，理論上在任何時候發現“漏罪”都可以構成依據《刑法》第77條“撤銷緩刑”的前提。需要注意的是，《刑法》第77條規定的考驗期限內犯新罪或者判決宣告以前還有其他沒有判決的罪是區分犯新罪的時間界限或者是發現漏罪的時間界限，而不是追訴新罪或漏罪的時間界限。對此，從最高人民法院1985年8月21日發布的《關于人民法院審判嚴重刑事犯罪案件中具體應用法律的若干問題的答復（三）》第36條解釋的法理根據也可以得到印證。該條解釋認為：“對被宣告緩刑的犯罪分子不再執行原判的刑罰，是以罪犯在緩刑考驗期限內不再犯新罪為條件的；如果罪犯在緩刑考驗期限內再犯新罪，即使是在緩刑考驗期滿后，才發現該罪犯在緩刑考驗期限內所犯的新罪，如未超過追訴時效期限的，也應當撤銷緩刑。”該條解釋內容雖然是對“新罪”“發現”時間的解釋，但該解釋理由同樣可以適用于“漏罪”。理由在于：該解釋所要解決的問題是，發現“新罪”是否限于緩刑考驗期限內。而對于“新罪”和“漏罪”的發現問題都存在一個時間段上的判斷，而發現時間對于兩種情形來說是一致的，既然對于“新罪”的發現可以是緩刑考驗期滿后，對于“漏罪”而言亦應如此。當然，可能的問題就是，對于“漏罪”的追訴，要受到《刑法》第87條追訴時效的限制。［3］

二、對緩刑判決未生效期間發現漏罪的處理

通過對《刑法》第77條兩個關鍵詞的分析，對于在緩刑判決未生效期間發現“漏罪”的情形，應適用第77條的規定，即撤銷原判緩刑，與“漏罪”的宣告刑進行數罪并罰。就本案而言，對彭某撤銷緩刑，與對其所犯強奸罪的宣告刑根據《刑法》第69條規定進行并罰。

有觀點認為，由于彭某實施強奸罪是在上訴期間，可以看出其具有明顯的人身危險性，對其適用緩刑不符合《刑法》第72條第1款第3項“沒有再犯罪的危險”的條件，因而原判有誤，應通過刑事審判監督程序進行再審，并在再審程序（仍是一審程序）審理強奸罪，依照上述實體處理原則確定新的執行刑。這種看法并不符合現行刑事訴訟法有關審判監督程序的規定。按照該法第242條規定，啟動審判監督程序應以原判決、裁定存在事實認定錯誤和法律適用錯誤的情況。而就本案所描述的情形看，原審法院在審理案件時只能就檢察機關起訴的事實范圍進行審理，而此時彭某并沒有實施強奸罪。法院基于當時的證據材料判斷彭某“沒有再犯罪的危險”亦無不當，因為這本來就是一個主觀性的判斷，作為特定的認識主體，法官在認識和判斷問題上也存在局限性；只要法官在量刑時充分且妥當考慮到當時的各種情形，尤其是能夠證明被告人再犯可能的事實，那么，即便被告人實施新的犯罪或者存在“漏罪”的情形，都不能認為法官審判時適用緩刑是錯誤的。所以說，就本案來看，不能認為原審法院適用緩刑錯誤，并以此作為啟動審判監督程序的理由。

與本案討論問題相關，需要特別分析的是，設若被判刑人在上訴期間內實施的犯罪被即時發現，在程序上應如何處理？對此，可能存在三種解決方案：第一種方案是，如果被判刑人沒有上訴，檢察機關沒有抗訴的情況下，原審法院啟動審判監督程序進行再審，在實體上，撤銷原審判決，同時審理其在上訴期間所犯新罪，而后根據《刑法》第69條規定并罰確定執行刑。第二種方案是，如果被判刑人上訴或者檢察機關抗訴的情況下，二審法院撤銷原判發回重審，重審（一審）法院在審理中將上訴期間所犯新罪一并審理，并依照《刑法》第69條規定并罰。第三種方案是，即便被判刑人上訴或者檢察機關抗訴，二審法院只就一審法院作出判決所依據的事實和法律根據進行審理，而不對上訴期間所犯罪行進行審理，也不因此而撤銷原判發回重審，同時由于“上訴不加刑”原則的限制，對于被判刑人上訴的情況，不能將緩刑變更為“實刑”，但在抗訴的情形下，二審法院撤銷緩刑決定執行，似乎并無法律上的障礙；對于上訴期間實施的犯罪，有管轄權的法院在檢察機關起訴后進行單獨的審理，同時再與原判刑罰依照第77條和第69條進行并罰。在三種解決方案中，筆者認為第三種是妥當的，其理由與前述相同：二審法院的審理范圍受到一審法院審理范圍的限制，而一審法院的審理范圍受到檢察機關起訴范圍的限制；一審法院依據審判時的證據判斷而做出的判決，不能因為審判后而發生新事實，認為審判時適用法律錯誤，所以，對于在上訴期間實施犯罪的情形，不符合啟動再審程序的條件，也不構成二審法院發回重審的理由。當然，在抗訴情形下，二審法院將緩期執行改判為執行，是基于對被判刑人人身危險性的重新的整體考量，如此處理并無不妥。

注釋：

［1］就《刑法》第70條中的“宣告”而言，該條中第二句提到“已經執行的刑期，應當計算在新判決決定的刑期以內”。從這句話推論，該條中“宣告”的意思，應指已發生法律效力的情況，因為只有已經發生法律效力的判決才能依法予以執行。在程序上，如果在一審宣判后上訴期間內發現“漏罪”，既不能由二審法院撤銷一審判決進行重審，也不能在二審中審理該“漏罪”而與一審判決的犯罪進行并罰：就前者而言，不能因為發現“漏罪”而說明一審判決錯誤，即不符合《刑事訴訟法》第225條的規定，進言之，法院審判罪行的范圍受到檢察機關起訴罪行范圍的限制，在檢察機關沒有就“漏罪”起訴的情況下，法院對檢察機關起訴的罪行進行審理并判決，不能因為事實上有“漏罪”而認為法院判決錯誤；就后者而言，如果二審就“漏罪”進行審理，則會出現就該“漏罪”的審判事實上一審終審的情況。所以，依循法理，對“漏罪”的審理，即便是在上訴期間發現，也應由檢察機關提起單獨的訴訟，由法院審理，而就原審的罪行的判決，此時只能是效力確定的情形。

［2］根據1993年4月16日最高人民法院《關于判決宣告后又發現被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實行數罪并罰問題的批復》，對于1979年《刑法》第65條（對應《刑法》第70條）有關漏罪的并罰問題中，對該條中“宣告”的界定為“人民法院的判決宣告并以發生法律效力以后”。該解釋對該條中“宣告”的意思界定并無不當，但表述卻有問題：它是用一個廣義的“宣告”來被解釋對象的、一個狹義的“宣告”，或者說，是用刑事訴訟法發生的“宣告”（第196條）來解釋刑法中“宣告”的含義。從邏輯上講，被定義項=屬+種差。如果將上述解釋“換算”為對第70條的解釋，就形成：（狹義的）宣告=（廣義的）宣告+發生法律效力。由于前后使用同樣的語詞，這樣的定義顯然不夠妥當，而且易導致誤解。

［3］在這種情況下，由于已過追訴時效，偵查機關和審查起訴機關可能根據《刑事訴訟法》第15條規定撤銷案件或者作出法定不起訴處理。對于這種情形，筆者認為，由于涉及撤銷緩刑的問題，應由法院對“漏罪”作出依《刑法》第87條和《刑事訴訟法》第15條宣告無罪，同時撤銷原判緩刑，交付執行。

*四川省邛崍市人民檢察院檢察長［611530］

**北京市懷柔區人民檢察院未檢處處長［101400］