非法持有槍支罪主觀故意的認定

文◎于沛鑫于浩

非法持有槍支罪主觀故意的認定

文◎于沛鑫*于浩**

本文案例啟示：對于行為人持有“玩具槍”、“仿真槍”，但事后經鑒定為槍支的行為，能否認定非法持有槍支罪，實踐中存在較大爭議。非法持有槍支罪等持有型犯罪仍應遵循主客觀相一致的原則，要求主觀上的明知，在具體案件中應根據不同情況作出具體判斷。

［基本案情］犯罪嫌疑人劉某某經營一文具商店，某日劉某某11歲的兒子提出想要買玩具槍玩，劉某某同意。后劉某某的兒子從網上訂購了兩把仿真槍，價格共85元。該槍支由劉某某經營的文具店店員簽收，并使用文具店抽屜內的營業款付款。槍支購買后一直由劉某某的兒子玩耍，并未造成損害后果。2012年7月10日，劉的兒子拿出槍支玩耍后，將兩支槍放在劉經營的文具店內。當日民警接群眾匿名舉報到其店內將槍支起獲。經北京市公安司法鑒定中心鑒定，上述兩支仿真手槍均為槍支。

對劉某某行為性質的認定存在兩種不同觀點：

第一種觀點認為，劉某某的行為構成非法持有槍支罪。主要理由是：非法持有槍支罪的成立只要求行為人對槍支有概括性的認識即可，只要行為人認識到自己持有的是仿真槍等類似槍支的物品，在客觀方面經依法鑒定確實為槍支的，即可認定行為人有非法持有槍支的主觀故意。本案中劉某某對其為兒子購買的是仿真槍具有概括性的認識，該仿真槍后經鑒定為槍支，可以認定劉某某非法持有槍支的主觀故意。

第二種觀點認為，劉某某的行為不構成非法持有槍支罪。要成立非法持有槍支罪，在主觀方面要求行為人認識到自己持有的是槍支，如果確實沒有認識到持有的是槍支，不能認定其有非法持有槍支的主觀故意。本案中劉某某認為其購買的是仿真槍而不是真正的槍支，不具有非法持有槍支的主觀故意。

上述爭議反映出的根本問題在于，對于非法持有槍支罪這類持有型犯罪，在客觀上具備“持有”行為的基礎上，是否還要求主觀上存在明確的故意，抑或是直接以客觀上持有這一事實就可直接推定主觀上存在故意。

一、非法持有槍支罪主觀故意認定的基本立場

對于上述問題，理論上存在不同觀點：一種觀點認為，對持有型犯罪普遍適用嚴格責任具有合理性和必要性，這是由持有型犯罪對象的特定性和行為的靜態性這兩個特征決定的。［1］另一種觀點認為，“持有型犯罪的罪過形式是故意,即只有持有人明知特定物品或者財產的法律禁止性而故意持有的,才具有刑法上的可罰性,構成犯罪?！保?］筆者認為，嚴格責任在我國現有的刑法體系中很難成立，而第二種觀點則是比較妥當的，持有型犯罪的成立需要強調主觀上的“明知”，與其他類型的犯罪一樣，同樣需要遵循主客觀相一致的原則。

第一，根據《刑法》第14條第1款的規定，故意犯罪是指，明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或放任這種結果發生。犯罪故意包括認識因素和意志因素兩個部分。認識因素主要包括：認識到自己行為的內容、性質以及產生或可能產生的危害結果，概括來講，就是認識到自己行為的社會危害性?？梢?，對自己行為社會危害性的認識是成立犯罪故意的必備條件之一，如果對自己行為的性質及產生的危害后果沒有認識或認識的可能性，則不能成立犯罪故意。這一規則適用于刑法分則規定的所有故意犯罪，非法持有槍支罪也不例外。

第二，關于行為人對行為的社會危害性的認識，按照犯罪性質的不同，總的來說可以分為兩種類型：第一類是只要單純認識到行為的內容，一般就能認識到行為的性質以及危害后果，進而認識到行為的社會危害性。這類情況主要是與倫理道德關系比較緊密的自然犯，按照社會一般人的觀念即可進行價值判斷，不需要特別的知識或經驗。例如，向他人頭部開槍的殺人行為，只要認識到自己行為的內容，也就認識到了行為的性質是殺人，會造成他人死亡，即認識到自己行為的社會危害性。第二類是按照社會一般人的認識，單純認識到行為的內容可能不足以認識到行為的性質及危害性，還需要行為人有特別的知識或經驗，如果缺乏這樣的知識或經驗，則可能缺乏對社會危害性的認識，進而不具備故意的認識因素。這類情況大量存在于行政犯當中，即相關犯罪行為與倫理道德關系不大，主要國家基于政策、社會管理等的考慮而將其規定為犯罪。非法持有槍支罪即屬此類。具體來說：其一，“槍支”在法律上有一套非常專業的鑒定標準，與社會一般人對槍支的理解差異很大，一般人很難知曉和了解。而且近些年來槍支的鑒定標準發生了較大的變化，直接影響到非法持有槍支罪犯罪圈的大小，這一變化也是一般人很難認識和掌握的。2009年修訂的《中華人民共和國槍支管理法》第46條規定：“本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發射金屬彈丸或者其他物質，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支?！痹诰唧w的鑒定標準中，對制式槍支、能發射制式彈藥的非制式槍支以及不能發射制式彈藥的非制式槍支等做了區分，“玩具槍”、“仿真槍”一般屬于不能發射制式彈藥的非制式槍支，這類槍支的鑒定標準前后變化較大。根據2001年施行的鑒定標準，“對于不能發射制式（含軍用、民用）槍支子彈的非制式槍支，按下列標準進行鑒定：將槍口置于距厚度為25.4mm的干燥松木板1米處射擊，當彈頭穿透該松木板時，即可認為足以致人死亡；彈頭或彈片卡在松木板上的，即可認為足以致人傷害。具有以上兩種情形之一的，即可認定為槍支。”而2010年12月7日公安部發布的《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規定》對原有鑒定標準作了較大改動，規定“不能發射制式彈藥的非制式槍支，當所發射彈丸的槍口比動能大于等于1.8焦耳/平方厘米時，一律認定為槍支?！笨梢?，與原有標準相比，現有規定對“不能發射制式彈藥的非制式槍支”能否認定為槍支的標準大大降低，導致大量過去不被認定為是槍支的“玩具槍”、“仿真槍”現在被認定為槍支，由此直接導致非法持有槍支罪客觀行為范圍的擴大，很多持有“玩具槍”、“仿真槍”的行為過去不認為是犯罪，現在很可能構成犯罪，這種行為性質的改變并不是行為本身發生了變化，而僅僅是因為行政性的評價標準發生變化進而導致刑法的評價標準發生變化，對此不具有專業知識的社會一般人很難認識到。其二，當前“玩具槍”、“仿真槍”的市場交易非常普遍，而相當一部分“玩具槍”、“仿真槍”在外形上甚至功能上與真正的槍支都有很多相似之處，一般人有時很難判斷其持有的到底是玩具槍、仿真槍還是真正的槍支。因此非法持有槍支罪的成立，僅有行為人持有槍支的客觀事實，并不足以認定其主觀上對持有槍支是明知的，還需要進一步判斷其對該槍支是否具有認識；如果確實認識不到其持有的是槍支的，不能構成非法持有槍支罪。當然這種認識只要求是概括性的認識，即不要求對槍支的類型、殺傷力等有明確具體的認識，只要認識到持有的可能是槍支即可。

最高人民檢察院研究室在對北京市院《關于涉槍案件適用法律有關問題的請示》的答復意見中也認可了上述觀點，認為“關于如何認定涉槍犯罪行為人的主觀故意問題，應當綜合全案情況正確判斷行為人的主觀故意，同時，還應考慮其行為的社會危害性，對情節顯著輕微危害不大的，可以不作為犯罪處理。”

二、非法持有槍支罪主觀故意的具體判斷

在判斷行為人是否明知自己持有的是槍支時，可根據社會一般人的認識水平，結合案件的具體情況具體判斷，從槍支的來源、用途、行為人取得槍支后的行為等多個方面綜合加以判斷，必要時可采用推定方法加以認定。比如，槍支的來源，是從正常渠道以正常的交易等方式獲得，還是從非法交易市場上獲得，如果是前者可以進一步考慮主觀故意的問題，如果是后者則可能直接推定為具有非法持有的故意。槍支的用途和行為人取得槍支后的行為，是用來玩耍、自用，還是從事非法活動，如果是前者，可能需要進一步判斷行為人的主觀故意；如果是后者則一般不需對主觀故意作進一步認定，可以推定為具有非法持有的故意。再比如，行為人的經歷、認知水平和從事職業等對認定主觀故意也有影響，如果行為人具備相關專業知識，對其主觀故意的認定標準就不能按照社會一般人的認識水平而應根據其自身認識情況加以認定；如果行為人以出售“玩具槍”、“仿真槍”等為業，相比于僅僅買“槍”來玩的一般人，對其注意義務的要求應更高?？傊?，對非法持有槍支主觀故意的認定是一個綜合判斷的過程，需要根據案件的具體情況作出妥當的認定。

注釋：

［1］苗有水:《持有型犯罪與嚴格責任》,載《法律適用》1998年第5期。

［2］張云鵬：《論持有型犯罪主觀故意之推定認定》，載《社會科學輯刊》2009年第2期。

*澳門大學法學院

*北京市順義區人民檢察院［101300］