論非法電子證據的排除規則

文◎李曉佩

論非法電子證據的排除規則

文◎李曉佩*

［基本案情］2011年至2012年，犯罪嫌疑人朱某利用擔任某市衛生局長的職務便利，多次收受某醫藥公司張某等人的財物，在該醫藥公司產品入市審批時為其提供方便。由于部分賬目數據存儲于朱某個人電腦，為搜集固定證據，偵查機關依據《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》關于電子數據取證方法的相關規定，對犯罪嫌疑人的電腦主機、硬盤進行封存時，采取了拍照、錄像等方法，并為犯罪嫌疑人出具了記錄硬盤序列號的書面扣押手續，其后偵查部門會同技術部門對硬盤中存儲的數據利用計算機軟件進行了信息恢復，從中發現了朱某詳細的受賄電子賬目。

一、問題的提出

審判階段，辯護律師提出偵查機關的取證過程不規范。財政部1994年發布的《會記電算化管理辦法》第6條規定:“在我國境內銷售的商品化會計核算軟件應當經過評審。”信息產業部于1998年發布的《電信設備進網審批管理辦法》中規定：“信息產業部對接入公用和專用電信網使用的電信設備(含軟件和硬件設備),實行進網許可制度。”本案中偵查機關在數據恢復時使用的是未經核證的計算機軟件，該電子數據屬于非法證據，應予以排除。

電子數據是否適用非法證據排除規則，實踐中存在爭議。一種觀點認為，修改后的《刑事訴訟法》第54條規定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。”該條確立了我國的非法證據排除規則，明確了對于非法言詞證據實行強制排除，對于有瑕疵的書證、物證實行可補正排除，但對電子數據證據卻沒有涉及。因此電子數據不適用非法證據排除規則。另一種觀點認為，《刑事訴訟法》將電子數據作為獨立的證據種類，其在訴訟實踐中多轉化為傳統的證據種類，對非法電子證據應當根據其轉化形式適用非法證據排除規則。筆者認為，電子數據的特殊性使傳統的證據規則受到沖擊，對于電子數據證據進行審查時，應當結合電子數據的特性以及非法證據排除規則設立的立法本意進行考量。另外，筆者對一些國家的相關法律規定進行介紹，希望有助于確立我國的非法電子證據排除規則。

二、電子數據的特性與證據審查的特殊規則

電子數據本質上是記載在磁性介質上的電磁信號，是一堆按編碼規則處理成的“0”和“1”，無法被直接感知，必須通過轉化的方式呈現出來，發揮證明作用，因此其外在表現形式多樣。實踐中，作為證據在刑事訴訟中運用，多轉化為物證、書證、鑒定意見、視聽資料等證據類型。客觀性、關聯性、合法性是證據的三個屬性，對于書證、物證而言，其客觀真實性與證據載體的物理特性有關，當事人向法庭提交的證據應當是原件或原物，但是由于電子數據具有虛擬性、無形性、易被篡改、易毀損、可復制等特性，其真實性并不主要依賴于載體是否為原件，形式要求并不適合于判斷電子數據的真實性。因此，在審查判斷電子數據時，對原件的要求應適用不同的規則。如，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第93條就規定電子數據應當隨原始存儲介質移送，特殊情況下，應當有提取、復制過程等的說明。電子數據的特性也決定了在取證中，除運用調取、查封、扣押、勘驗、鑒定等手段外，還運用到電子跟蹤、電子數據恢復、網絡監控、網絡過濾搜索等方式。由于電子數據在存儲、傳輸、復制過程中易遭到刪改、破壞，從而損害其完整性和可靠性，而刪改、損壞行為往往具有很強的隱蔽性和技術性，不易被察覺，需要運用公證、鑒定、出具專家意見等方法補強證據。如，最高人民法院《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題規定》中就明確規定，對電子證據有疑問的應當進行鑒定。因此，在審查電子證據時也需要結合補強證據來審查其真實性和關聯性。證據的三個屬性關系到證據的證明力，在對電子數據進行審查時，判斷其有無證明能力，非法的電子數據是否具有可采性，就涉及到非法電子證據排除規則。

三、我國非法電子證據排除規則的構建

（一）域外非法電子證據排除規則的借鑒

1.美國。美國對于非法證據采取嚴格排除的原則。適用范圍從最初的對非法搜查獲得的證據到針對一切非法獲得的證據，包括以非法手段獲得的電子數據證據。如，根據美國《監聽法》的規定，任何監聽的利益受損害者都可以在訴訟程序開始前基于如下理由提出排除使用的申請：一是通訊被非法監聽，二是監聽令在形式上不完備，三是監聽沒有依照監聽令實施。一旦法官認可了申請，則監聽獲取的電子證據將被視為非法獲取而不得采信。此外，電子數據監聽方面，美國司法部在《刑事偵查中搜查、扣押計算機與獲取電子證據的指導性意見》中將使用木馬等遠程控制程序（這些軟件一般是非法的）也列入監聽手段，使用時也應取得執法令狀。值得一提的是在合眾國訴斯蒂格一案中，對于私人利用黑客技術侵入他人計算機搜查得到的證據，法院予以了采納。美國的非法證據排除規則主要在于限制以警察權力為代表的國家權力的濫用，保障公民憲法權利，但隨著社會現實生活和司法環境的變化，美國確立了非法證據排除規則的例外，主要包括：“獨立來源”的例外、“因果聯系減弱”、“必然發現”的例外和“善意”的例外。

2.英國。英國在1984年以成文法的形式確認了法官在非法證據排除方面的自由裁量權。1984年《警察機關與刑事證據法》第78條規定：“在任何訴訟中，如果在法庭看來，考慮到包括取得證據的情形在內的各種情形，采納公訴方提請依據的證據將對該訴訟的公正性造成不利影響，法庭可以拒絕允許公訴方提出該證據。”可見，英國法官的自由裁量權不僅僅是排除以非法或者不當的方式取得的電子數據證據，而且還排除會對程序的公正性產生不利影響的電子數據證據。綜上，英國的電子數據證據之非法證據排除規則重在通過自由裁量排除，而不是單方面的絕對排除，但這并非意味著法官可以隨心所欲地憑借個人喜好排除實物證據，而是要根據對審判的公正性決定非法證據是否具有證明能力。

3.德國。關于電子數據證據的非法證據排除規則存在諸多爭議。爭議主要圍繞著電子數據證據被排除在外的標準以及排除的目的展開。德國的多數學者并不贊同任何非法取得的電子數據證據應當一概排除，他們傾向于支持法院作出一些附帶的條件來最終判定是否排除非法取得的電子數據證據。這些條件主要有：首先，非法電子數據證據排除不能夠與案件真相告白相沖突。如果將非法取得的電子數據證據排除，會影響到案件的偵破，影響案件真相的大白，則即使該電子數據證據是非法取得的，其也將被法庭所采納。其次，電子數據證據被排除必須是為了達到電子數據證據的非法證據排除規則所想要實現的目的。如果排除的目的和該排除規則設立的最初目的不相吻合，那么不論是否排除該電子數據證據都不會對案件結果起到積極的效果，并且排除了該證據會影響案件事實真相的查明，則在上述情況下，電子數據證據不應當被排除，而應被法庭所采納。再者，如果取得某電子數據證據必須采用非法的手段，而用任何合法手段都無法獲取的電子數據證據，可以不被排除。

4.加拿大。加拿大對非法取得的電子數據證據也并非絕對排除。例如，通過非法手段獲取的電子數據證據，即使獲得電子數據證據的程序違法，但是如果該電子數據證據的內容真實可靠，那么該非法取得的電子數據證據能夠被法庭所采納。關于電子數據證據的非法證據排除規則體現在加拿大的《權利和自由憲章》中，該憲章效仿了美國的做法，即除非法律另有特殊規定，非法取得的電子數據證據一般要被排除。通常在案情特別重大時，因犯罪的程度和違反法律程序的程度來決定獲得的電子數證據是否被排除。

（二）我國設立非法電子證據排除規則的思考

如上所述，各國對于非法取得的電子數據證據并非全部排除，而是存在例外的情形，而且其非法證據排除規則也僅適用于取證屬重大違憲或者嚴重違反公民憲法性權利、損害司法公正的情形。我國《刑事訴訟法》第54條在非法證據排除方面沒有直接規定與電子數據相關的非法證據排除規則，涉及電子證據審查方面的規定也顯得匱乏和疏漏，如最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第93條規定了對電子數據應著重審查的內容，包括是否隨原始存儲介質移送，收集程序、方式是否符合法律及有關技術規范，電子數據內容是否真實，與案件事實有無關聯，是否全面收集等，同時明確對電子數據有疑問的，應當進行鑒定或者檢驗。第94條規定，經審查無法確定真偽的電子數據或制作、取得的時間、地點、方式等有疑問，不能提供必要證明或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據。“不得作為定案的根據”實際上明確了該電子數據不具有可采性，在證據審查階段將其予以排除，但是究竟哪些非法的電子證據應當予以排除，相關法律規定沒有予以明確，造成司法實踐中的困惑。筆者認為，電子數據的轉化形式應適用相關非法證據排除規則，在借鑒域外制度的基礎上，我國可以根據電子數據取證的違法程度、內容是否真實可靠、是否可以補正、是否損害司法公正等，確立強制性排除、補正排除、自由裁量排除等規則。

對于偵查取證活動嚴重違法，侵犯他人人權或嚴重影響證據真實性、危害司法公正的，適用強制性排除。主要包括：一是取證主體不符合法律規定。由于電子數據具有可修改與可破壞性，取證主體必須具有專業性，具備法律規定的技術資格，否則取得的電子數據不得作為定案的依據。二是嚴重違反法定程序。就目前我國的立法概況來看，刑事訴訟中對電子證據的取證沒有統一規范的標準，僅有一些部門規定。筆者認為，由于電子數據本身的特殊性，取證中除運用普通偵查手段外，還要借助技術取證手段，運用各類設備進行分析、査找、提取、轉換等，應及早在法律層面對電子數據的制作、存儲、傳遞、獲得、收集等程序進行規范。對于無搜查、扣押權限，超范圍搜查、扣押，在未履行嚴格的審批手續前以監聽、網絡監控等秘密手段取證，運用非法的木馬程序侵入計算機系統進行取證的，該類電子證據予以排除。

對于偵查取證中的一般程序性瑕疵，適用補正排除。主要包括：一是取證的相關法律文書沒有取證人、制作人、持有人、見證人等的簽名、蓋章，但不影響證據的真實性的。二是相關法律文書中，未載明或記載不清取證的時間、地點、對象、制作人、制作過程及設備情況，但不會影響其真實性和完整性，對于以上情況若能補正或作出合理解釋，則可以作為證據采用，否則不能作為定案的根據。

由于電子數據不同于其他證據種類，其取證行為不像在現實的三維空間中采集證據那么簡單，對于電子數據的保存、轉化、分析等都有技術性要求，涉及許多專業性知識。因此對于強制性排除規則以外，不涉及補正問題，但屬于一般違法的電子數據證據是否予以排除，可賦予法官一定程度的自由裁量權。如電子數據證據系使用未經審核驗證合格或未經法律允許的軟件獲得的，但是能與其他證據相互印證，是否予以排除，可由法官根據對司法公正的損害程度進行自由裁量。

筆者認為，本案中，偵查機關雖然在數據恢復時使用的是未經核證的計算機軟件，但該取證活動并未嚴重侵犯犯罪嫌疑人的人權，且經過數據恢復取得的受賄電子賬目，與行賄人的口供等能相互印證，為打擊犯罪需要，采納該電子證據并不嚴重損害司法公正，偵查機關就數據恢復過程作出說明后，該電子數據可以作為證據使用。

*河南省新鄭市人民檢察院［451150］