主題：醫療事故責任的刑民界限之厘清

文◎金琳

主題：醫療事故責任的刑民界限之厘清

文◎金琳*

案名：潘某某醫療事故罪案

【案例一】

患者王某因咳嗽咯血于2012年9月13日到某市某醫院就診，經CT檢查顯示癥狀為“左上肺空洞伴炎癥，左肺門淋巴結顯示”。后該醫院胸外科醫生對王某診斷后，初步診斷王某癥狀疑似肺癌，經支氣管鏡檢顯示，王某左上葉前段支氣管病變。后王某接受了左上肺癌根治手術，手術完之后卻因大出血而死亡。經查，醫院在當日王某術后出現不適，胸腔引液瓶中血液明顯增加的情況下，僅僅關閉“連硬止痛泵”，沒有采取其他的應急措施。醫院對王某系肺結核的病理診斷書在手術后次日才出具，而外科醫生收到的是診斷錯誤的快速病理報告單，這直接導致了手術范圍的擴大，與王某術后大出血具有因果關系。同時，醫院在對王某的病情進行診療時，僅僅用支氣管鏡檢來診斷是否患有結核病，并沒有使用其他常規的診斷肺結核的方法，導致了醫院初步診斷的結果錯誤。但這個案件最終醫院僅僅是承擔民事責任，對患者賠償經濟損失、精神損害。

【案例二】

被害人李某某因發熱被其父母送至某縣醫院醫療門診部就診，被告人潘某某在對患者李某某注射藥物之前，未嚴格按照醫療程序進行皮試，致使李某某出現呼吸困難、抽搐等藥物過敏反應，后經搶救無效死亡。后潘某某被人民法院以醫療事故罪判處刑罰。人民法院判決的理由是潘某某沒有嚴格遵照診療護理規范，對患者李某某實施藥物過敏試驗。

對比上述兩個案例，同樣是造成病人死亡的損害后果，如果從違反法律、法規、規章以及診療護理規范的角度，兩個醫院均存在上述情況，且違反的是最基本的診療護理規范，并且第一個案例中的醫院在多個診療環節上違反了既定的規則，但結果卻是第一個案例中為患者王某作病情診斷的醫生沒有承擔任何刑事責任，第二個案例中違反規定操作的潘某某則被處以刑事處罰。

【醫療事故責任刑民界限區分難的原因】

（一）對醫療過失的判斷存在認識分歧和特殊性

1．醫療過失判斷的多元化導致其概念模糊?，F階段對醫療過失的判斷有“診療管理規范說”、“醫療水平說”、“理性醫師的注意標準說”。“診療管理規范說”認為醫療過失就是未盡到診療注意義務，認定時應以客觀標準——即違反醫療法律法規規章制度即為過失。但部分學者對診療規范管理說提出了批評，認為上述觀點是以客觀去評定主觀，有所不妥；“醫療水平說”認定醫療過失以“當時的醫療水平”為標準。但學界對醫療水平說的理解又莫衷一是，有認為是醫療水準、行業管理能力，也有認為是醫學上的結果回避義務。此外，還有“理性醫師的注意標準說”，該說認為對于醫療過失的判斷除了適用客觀標準，還應該考慮醫療事故的具體情況，行為人的具體特點作出變化。因此，一個合理地、謹慎的人所應有的注意義務需要根據不同的人有不同的要求，再加上醫師具有自利、自我防衛的心態，醫師會認為被普遍適用的診療規范對自己有利，這對患者顯然不利，［1］因此，應該采用理性醫師的標準，更多的關注主觀要素。由于對醫療過失的判斷沒有統一的定論，過失一詞的內涵置于醫療行為中顯得模糊不清,增加了對醫療事故刑民界限區分的難度。

2．醫療過失的嚴重程度與后果的嚴重性不具有一一對應性。刑法上的過失犯通常與造成人身傷亡或者導致其他嚴重損害聯系在一起，即結果是構成過失犯的前提條件，同時也成了判斷過失程度的標尺。一般情況下，后果的嚴重性與過失的程度會呈正比，但在醫療事故中，有時即便造成嚴重損害后果，由于特定時期醫療技術水平、醫療認知程度的限制，行為人主觀上的疏忽懈怠并非真正到了嚴重不負責任的程度，這種情形下醫務人員應承擔何種性質的責任就得斟酌。

（二）醫療事故的錯綜復雜性和醫療過失行為入刑規定的缺陷

1．多因一果影響醫療過失行為的認定。由于醫療事故犯罪是過失犯罪，因而它與一般的過失犯罪具有共性的地方，即行為人的行為與發生的的嚴重后果具有因果關系為犯罪成立的要件，但是否只要行為人的行為與結果存在因果關系，行為人就構成醫療事故犯罪呢？結論卻不能輕易給出。因為醫療事故罪要求行為人的行為要達到嚴重不負責任的程度，即該行為是事故的主要原因或唯一原因。但是在現實中，導致醫療事故中患者損傷的原因往往有多種，有可能是多個不當醫療行為的共同作用，也有可能包含著患者自身原因,或者其他誘發因素。比如治療期間有過勞情形、仍然暴露于致病因子、易患因素等。這些情形比較復雜，要區分醫務人員的過失與其他原因孰為主要原因并非易事，因此，如果單以行為人的行為與結果有因果關系而不考慮其他原因來認定醫療事故入刑與否，顯然不妥。

2．醫療過失行為入刑的客觀表現規定簡略?！缎谭ā分械?35條關于醫療事故罪的規定明確行為人在行為上需表現為“嚴重不負責任”，但未對嚴重程度做具體規定，也沒有對不負責任的責任作出圈定。最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事立案追訴標準的規定（一）》第56條曾就醫療事故罪中的“嚴重不負責任”作了規定，但仍有問題。以其中第（6）項的規定為例，第（6）項規定嚴重違反國家法律法規及有明確規定的診療技術規范、常規的應該視為嚴重不負責任。該條規定對責任作了圈定，但對“如何違反才是嚴重違反”則仍然沒有明確。

譬如這樣一則案例，患者李某因“鼻塞、頭痛、鼻腔出血1年半”入住某醫院，被診斷為“顱底腫物待查，(1)脊索瘤；(2)鼻咽纖維血管瘤”。醫院告知李某須行手術，手術前醫院讓李某簽署了手術知情同意書，提示了手術的并發癥以及危險性，但并沒有對擬施行的手術治療方案的治愈率進行交代，也沒有告知并發癥以及副作用發生的概率?；颊呃钅吃谛惺中g之后雖然切除了鼻咽部血管纖維瘤，但同時卻留下了后遺癥——雙眼無光感，后診斷為雙眼視神經萎縮，雙目失明。本案中，醫生沒有詳細告知手術存在的風險，導致患者在不知情的情況下同意手術，同時對于可能引發的并發癥，醫師在術前以及術后并沒有采取相關的應對措施，但醫生確實已經履行了手術的相關告知義務，并且又讓患者簽署了手術知情同意書，可以說醫生是違反了相關醫療行業規范，但又不是全部違反，說嚴重似乎又值得斟酌，畢竟手術本身就有風險;說不嚴重，則醫生部分不履行的行為與損害結果又是有聯系的，因此單以現有規定衡量是否屬于“嚴重不負責任”，就頗有爭議。

3.醫療事故造成的人體傷亡結果缺乏統一的認定標準。醫療事故入刑的一個構成要件就是造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康，但對于整個死亡或者是嚴重損害的標準，學界卻仁者見仁，智者見智，給司法認定帶來了困擾。第一種觀點是把它理解為“《醫療事故處理條例》第4條所稱的第二級醫療事故及第三級醫療事故。包括造成就診人嚴重殘疾或者嚴重功能障礙和造成就診人殘廢或者功能障礙的。”［2］即所謂的醫學標準。理由是醫療事故罪本身區別于一般的過失犯罪，認定此罪就應該結合醫療活動的特殊性進行考慮，因此應適用《醫療事故處理條例》及《醫療事故分級標準(試行)》中的規定。

第二種觀點是把它理解為“《人體重傷鑒定標準》和《人體輕傷鑒定標準(試行)》中所規定的輕傷害以上的結果?！奔此^的刑法標準。理由是國外的立法例當中均是以“過失致人重傷或死亡”的模式規定醫療事故罪，醫療事故罪與一般的過失犯罪并無區別，一般的過失犯罪均是以刑法標準判斷傷害結果，國內的立法也應順應國際趨勢，應以刑法標準作為嚴重損害就診人身體健康的判斷標準。

第三種觀點是結合醫學標準和刑法標準來認定，“把它理解為《醫療事故分級標準(試行)》所稱的第二級醫療事故且與《人體重傷鑒定標準》所規定的醫療事故犯罪的重傷標準相一致?！保?］即所謂的混合標準。理由是醫療事故罪是以構成醫療事故為前提，但其又是刑法分則的一項罪名，因此在適用《醫療事故分級標準(試行)》的同時也必需要考慮適用《人體重傷鑒定標準》是否構成重傷。

【從醫療過失行為剖析醫療事故刑民責任之界分】

（一）以細化認定標準和把握過失本質明確醫療過失的概念

1．細化刑民醫療過失的程度分級。民法討論過錯的意義在于彌補損害，注重從違反注意義務的角度劃分過失，并不要求行為人必須要意識到危險的具體存在，只要未盡到注意義務，當出現損害結果時，即需要承擔民事責任。刑法注重從有無預見后果來區分過失類別。后果是實際發生的侵害法益的危險，而危險則是由違背注意義務引起，行為人主觀上不注意態度越嚴重，預見損害發生和回避結果發生越容易，引起的危險越大，過失的程度就越大，也越能接近入刑的標準。因此以行為人有無認識到實質性的危險以及實質性的危險是否屬于刑法構成要件范圍內的危險為切入點，將過失程度做輕重分級，可以將刑法上的過失與民法上的過失銜接起來。

因此，可以從行為人有無認識到實質性危險而言，將過失分為有認識的過失和無認識的過失以確定其程度輕重，有認識的醫療過失指行為人認識到自己的醫療行為可能產生具體的風險。英國刑法就根據行為人所意識到并產生的危險大小將過失分為兩種不同程度的輕率，其中一種輕率接近重大過失，它要求產生的危險必須是明顯且嚴重的危險。醫療過程中的危險按照大小程度包括本身就會產生的危險、一般性的尚可以控制的危險、具體的實質性的危險。危險系數增加時，行為人在認識上的懈怠就越嚴重，入刑的事由就越充分。無認識的過失包括因職責上的疏忽、能力上缺陷沒有認識到可能產生的實質性危險。職責上的疏忽包括沒有履行全部職責、僅履行部分職責、僭越自己職責范圍等工作上的疏忽。能力上缺陷所致的過失包括因醫務人員專業技術、醫療設備、當前醫學界認識局限等客觀因素所致的主觀上的過失，對于無認識的過失，一般宜從民法上予以苛責。

2．回歸過失判斷本身來確定醫療過失的程度。醫療過失的判斷標準還應在遵循過失判斷的法理基礎上，關注醫療行業的特殊性，明確過失程度的大小，從而使得刑法上判斷醫療過失有個清晰的框架。有無遵從醫療行業標準或者慣例一直是判斷醫生有無過失的一個重要標準，但如果直接從有無違反醫療行業標準進行判斷，對某些過失的大小程度以及包含其他因素的判斷就會存在偏差，不利于真正探究行為人內心的過錯狀態，從而難以準確判斷應是從刑法上還是從民法上對行為人進行苛責。

譬如這樣一個案例，原告患有肺結核，但會診的內科醫師和外科醫師都認為患者得的可能是何杰金氏病、癌癥或結節病，在沒有等待痰檢結果的情況下，醫師實施了縱隔腔內視鏡檢查進行活檢，但該檢查即使是在正確操作的情況下也可能存在左喉循環神經損害的固有風險，并且最終導致了患者左聲帶嚴重受損的發聲障礙。［4］在這個案例中，法院就認為按照當時檢查的水平，醫師已經履行了檢查時正確的操作規則以及注意義務，不存在過失。法院的錯誤就是直接從醫療行業標準規范入手來確定行為人有無過失，而沒有先以過失的基本內涵為前提審視這個問題。其實，盡管醫師在操作上是符合當時醫療行業的標準的，但無論如何，一個深諳行業操作規范的醫師都知道實施縱隔腔內視鏡檢查進行活檢存在固有的風險，那也就意味著醫師對于將要發生的損害結果是明知的，在這種情況下，醫師如果繼續采取這種檢查方法，其是否考慮過活檢的即時性和必要性，是否有更好的措施代替活檢對患者的病因進行篩查確定。其次是醫師采取該項措施時是否同時采取了相應的減小固有風險的補救措施？是否對該項檢查存在的固有風險向患者履行了告知義務？如果醫師在履行該項檢查時都沒有盡到上述的義務，那么其主觀上違反了結果回避義務，屬于主動使自己陷入可能造成他人損害后果的危險之中，具有重大過失，單從主觀上說顯然符合應受到刑法上苛責的程度，當然具體到責任上還應結合結果判斷。法院在認定醫師是否存在重大過失時只考慮是否違反了行業標準規范，這就難免會忽略了過失認定中最本質和核心的內涵。同樣，前面分析的李某感染丙肝的案例中，醫院的醫生有無責任也同樣不在其是否遵循了輸血的常規，而在于醫生對按照醫學慣例操作導致病毒性肝炎感染的結果并不能當然性地預見，其內心也就不存在需要受到刑法譴責的疏忽。

3．發揮診療管理規范說對過失輕重程度判斷的輔助作用。“診療管理規范說”以違反醫療法律法規規章制度作為判斷醫療過失的標準，盡管被認為是以客觀標準推測主觀心理狀態有所不妥，但診療管理規范說能夠在司法實踐上為判斷行為人的過失輕重程度提供幫助。醫療衛生管理法律法規、部門規章和診療護理規范、醫療常規以及醫學文獻上記載的規定和常理都能夠成為注意義務的來源，這其中既包括基本的操作規則，也包括對醫師的技能具有較高要求的特定領域的規則。規則的內容決定了遵循來源于這些規則的注意義務的難易程度，從而可以推斷出行為人違反這些規則時心態的可譴責性大小。

譬如外科醫生在實施麻醉手術之前并未向患者交代禁食的醫囑或者未確認患者是否執行禁食，在全身麻醉的情況下，患者就可能出現將胃內容物吸入氣管導致窒息死亡的危險。這種對于注意義務的違反，是對基本義務的違反，顯然具有相當大的危險性。再譬如臺灣地區曾經有這樣一個案例，一位患者患機械性腸梗阻且肝功能不正常，醫生對其進行手術治療以切除其闌尾和美克甜心室，但患者手術后始終意識不清，后因猛爆性肝炎而引發肝衰竭而死亡，法院在審理時即認為患者所患糞便引起之腸梗阻，完全可以由內科以藥物治療，手術治療并非治療腸梗阻之唯一必要選擇，且手術時就已經發現病人肝部有問題，，其完全可以停止手術代以藥物治療，［5］本案醫生對手術的必要性以及藥物治療與手術治療的最佳選擇之間存在認識錯誤，但是撇開患者死亡的結果，最佳選擇的情形考慮的是醫師是否良好地履行了最善的臨床經驗規則。與一般的基礎醫學不同，臨床醫學關注于一切疾病在活體上的表現及其變化規律，醫生對臨床醫學知識的正確運用不僅在于遵循書面的醫療規則，更多的是把握好建立在長期臨床診療實踐和嫻熟技能上的經驗規則，因此遵守最基本的醫療規范以及書面規定是對醫生的基本要求，而恪守經驗法則對醫師提出了更高的要求，于是違反源于經驗法則的注意義務行為人內心的可譴責性要小于違反醫療基本規則時內心的懈怠。

（二）從因果關系和損害結果的認定完善醫療行為的刑民追責

1．把握刑法上因果關系認定的本質。由于醫療行為本身具有相當的專業性，因此一般法官都會先以醫學鑒定來確證醫療過失行為與損害結果之間是否存在因果關系，但醫學鑒定確定的是事實上的因果關系，我們仍舊需要用法律上的因果關系理論來分析二者是否構成刑法上的因果關系。首先，刑法上的因果關系并非單純的事實上的因果關系，而是法律上的因果關系，在確定原因時，只能以刑法明文規定的危害行為為界限，而不能隨意擴大刑法評價的范圍。譬如主刀醫師因為選擇的實習醫師資歷淺薄，沒有及時準備手術用的刀具，從而延誤了最佳動刀時機，導致患者癱瘓。這個案例中主刀醫師的選擇疏忽與實習醫師的失職都是導致手術意外發生的原因，但只有當加害行為成為法律上的致害原因時，加害人才對損害后果承擔刑事上的責任。醫師對輔助人員的選擇即便沒有盡到謹慎審查的義務，但其行為本身并不必然就會發生醫療上的損害后果，實習醫師作為輔助人員，在臨床經驗以及與審慎操作上必然存在不足，因此醫師的對助手的選擇不當應僅從民法上予以譴責。其次，刑法上因果關系是引起與被引起的關系，但是這個引起與被引起必須進行嚴格的限定。因果關系界定上著名的客觀歸罪理論就規定引起結果的要素必須制造了法所不容許的風險，而且還要排除其他合理懷疑，即風險是建立在醫療過失行為與結果之間存在條件關系、相當因果關系的基礎至上的，該觀點關注于行為是否制造了法所不容許的風險、該風險是否實現、是否屬于構成要件的效力范圍。［6］以某一轉診［7］案例為例：王某某因腹部疼痛，到某中西醫結合醫院就診，臨床診斷為卵巢囊腫蒂扭轉。行剖腹探查術時發現腹腔“血性液滲出，小腸系膜腫物，見小腸呈暗紫色，并非卵巢囊腫蒂扭轉”，于當日轉入某中心醫院治療，但并沒有寫明腹腔出血的情況。某中心醫院接診后，輕信前一醫療機構的病情介紹，保守治療，在王某某麻醉復蘇后發生中毒性休克時未能引起注意，未對典型急腹癥的患者做急診手術探查，延誤治療近29個小時，造成小腸廣泛壞死、切除，僅留20厘米左右。王某某目前為“短腸綜合癥”。［8］引起結果的原因是中西醫結合醫院和中心醫院兩個主體的不當行為，但中心醫院的醫生基于其醫生的職業素養沒有擔負起對患者的病癥及時探查、及時診斷的責任，沒有對病人為何轉診詳詢情況并認真翻查中西醫醫院原先病歷，是對自己接診時注意義務的直接違反，是中心醫院采取保守治療的直接原因，因此這種違反顯然已經產生了一種實質性的危險。而中西醫醫院盡管在詳述病情以及遞交相關的病情摘要存在疏漏，但是就轉醫的義務來看，對轉診中的主要義務中西醫醫院已經盡責：轉診經過了患者王某及其家屬的同意，也考慮和顧及了醫院沒有相應的醫療設備和救護條件，同時，對轉醫后醫院資質的考慮也無不當。中西醫結合醫院盡管未能詳述病情，在盡到大部分轉診義務的情況下，中西醫結合醫院的行為只能說有引起中心醫院錯誤判斷病情的可能，但并沒有直接制造法所不容許的風險，中西醫結合醫院的疏忽與中心醫院的懈怠并不必然存在引起與被引起的關系，因此本案中，如果承擔刑事責任，其主體應為中心醫院的醫生。

2．以兩種標準的結合適用確定醫療事故傷殘結果入刑標準。在如何確定醫療事故傷殘結果的三種觀點中，本文大致贊同以兩種標準相結合確定醫療事故傷殘結果的觀點，但相結合不宜理解為使二級醫療事故與《人體重傷鑒定標準》所規定的醫療事故犯罪的重傷標準相一致，而是以《醫療事故分級標準》為主，以《人體損傷程度鑒定標準（試行）》［9］為輔。醫療事故的處理核心在于賠償，醫療事故分級標準主要在于評判治療終結后的傷殘程度，即工作、生活、社交能力的影響程度；而人體損傷程度鑒定標準制定的目的是適用于刑法規定的傷害他人身體健康的法醫學鑒定，關鍵在于確定損傷本身的嚴重程度，而非經過一段時間醫治或者是恢復后的損傷后果。因此兩者的評定基礎不同，所以使兩者標準一致這不符合這兩種標準的立法本意。舉個例子，《醫療事故分級標準》將“鼻缺損1/3以上”列為三級甲等醫療事故，三級甲等事故系三級事故的一種，三級事故指造成患者輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙的事故，但《人體損傷程度鑒定標準（試行）》則規定“鼻部離斷或者缺損30%以上?！睘橹貍墶?/p>

以《醫療事故分級標準》作為判定的主要標準還基于以下理由：首先，醫療事故罪侵犯的客體是國家對醫療工作的管理秩序和就診人的生命和健康權利，醫療事故罪所評判的傷害行為并非是純粹的傷害行為，它關注的是醫療行為帶來的傷害，反映的是因醫務人員的疏忽對人體健康造成的智能障礙、功能損害等等，這與一般的故意或者過失傷害造成的損害情況的表征不同。其次，醫療事故罪和非法行醫罪均規定在刑法分則的第六章，對損害結果的表述兩者都為嚴重損害就診人身體健康，2008年最高人民法院《關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條規定，造成就診人中度以上殘疾、器官組織損傷導致嚴重功能障礙；造成3名以上就診人輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙應認定為非法行醫罪中的“嚴重損害就診人身體健康”。而“輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙、中度以上殘疾、器官組織損傷導致嚴重功能障礙”參照衛生部《醫療事故分級標準》認定。因此不宜將醫療事故罪與非法行醫罪的標準完全割裂開來，如果非法行醫罪中“嚴重損害就診人身體健康”采用的是醫療事故標準，醫療事故罪卻采用人體損傷程度鑒定標準，這顯然不合適。再次，衛生部制定的《醫療事故分級標準》在起草過程中已經參照了《人體重傷鑒定標準》、《人體輕傷鑒定標準》（現已經修訂為《人體損傷程度鑒定標準》），對應傷殘等級一至十級，其內容涵蓋了上述標準的內容，因此將《醫療事故分級標準》作為評判的標準是合理的。

但人體損傷程度鑒定標準站在最初的損傷情形角度去劃定重輕傷層級，對行為人的主觀心理和行為可譴責性大小的判斷是有幫助的，因此在《醫療事故分級標準》和《人體損傷程度鑒定標準》對同一損害結果的等級規定不一致時，如果有證據證實行為人的犯罪情節較為惡劣，但按《醫療事故分級標準》僅構成人體功能一般障礙，按照《人體損傷程度鑒定標準》認定為重傷的，應以《人體損傷程度鑒定標準》為準。

注釋：

［1］王岳、鄧虹主編：《外國醫事法研究》，法律出版社2011年版,第96頁。

［2］參見樊鳳林、周其華、陳興良:《中國新刑法理論研究》，人民法院出版社1997年版，第779頁。

［3］參見馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第214頁。

［4］同［1］，第91頁。

［5］臧冬斌著：《醫療犯罪比較研究》，中國人民公安大學2005年版，第156頁。

［6］孫運梁：《致特殊體質被害人死亡案件中的刑事歸責問題》，載《法學》2012年第12期。

［7］轉診，是指醫療行為人將自己專攻領域之外的或超出本人治療能力的患者安全、快速地轉到有條件加以治療的醫療機構的行為。

［8］：http://bbs.med66.com/forum-228-152/topic-445497. html

［9］《人體損傷程度鑒定標準》自2014年1月1日起施行?！度梭w重傷鑒定標準》（司發［1990］070號）、《人體輕傷鑒定標準（試行）》（法（司）發［1990］6號）和《人體輕微傷的鑒定》（GA/T146-1996）同時廢止。

*浙江省溫州市鹿城區人民檢察院［325000］