論實質合并破產規則的統一適用
——兼對最高人民法院司法解釋征求意見稿的思考

朱 黎

（中南大學法學院，湖南長沙410083）

論實質合并破產規則的統一適用
——兼對最高人民法院司法解釋征求意見稿的思考

朱 黎

（中南大學法學院，湖南長沙410083）

實質合并規則在司法實踐中已被頻繁運用，但我國至今沒有這方面的法律制度安排。最高人民法院對破產法第六次司法解釋征求意見稿和學界通說根本性的局限在于割裂了實質合并規則在清算、重整形態上的統一適用；實質合并與清算、重整有內在的邏輯關系，實質合并規則應統一適用于關聯企業全部清算型、全部重整型、部分清算部分重整型破產案件。應當將“非法或不當的利益轉移或分配”或“人格高度混同”存在與否作為實體評判的兩個核心要素。

實質合并；企業破產法；關聯企業；清算；重整

自我國《企業破產法》2007年實施以來，關聯企業破產頻繁發生，因我國現行《企業破產法》的制度設計只針對單一企業破產，對關聯企業破產沒有任何涉及，故司法實務部門嘗試著以源于美國的實質合并規則①本文所稱實質合并規則、實體合并規則、實質合并、實體合并、合并，系同一概念。來作為解決關聯企業破產問題的一種方法。但這些做法既沒有法律依據，方式也不盡一致。概況起來，有兩種典型做法，一種是“合并清算”，比如2008年上海特毅等三公司破產清算案以及沈陽歐亞集團破產清算案；另一種是“合并重整”，比如紹興縱橫系企業合并破產重整案、華倫集團合并破產重整案。為此，國內有學者呼吁建立我國關聯企業合并重整制度，最高人民法院（以下簡稱：最高院）也于2012年就《關于適用實體合并規則審理關聯企業破產清算案件的若干規定（第四稿）》（以下簡稱：征求意見第四稿）廣泛征求意見。但是，在復雜的經濟生活中，瀕臨破產的眾多關聯企業往往具有各自的特點，有的關聯企業仍具有重整價值，有的關聯企業只能進行清算，在大多數情況下，并不會像前面案件中這樣“單純”。那么，在關聯企業中同時存在清算和重整企業時，實質合并規則是否仍然適用呢？我國的司法實踐中，往往事先挑選關聯企業，人為造成關聯企業都是“單純”的、只須進行合并清算或者只須進行合并重整的假象。最高院為《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定（六）（第五稿）》（以下簡稱：征求意見第五稿）再次就實質合并破產規則征求意見，該規定不像原草案那樣，將實質合并規則限制在破產清算中，但也沒有明確表示實質合并規則可以適用于重整企業和清算企業同時并存于關聯企業中的情形。這種做法既不科學也不符合現實需求，我國應建立關聯企業破產統一適用的實質合并規則，只要關聯企業的情況符合實質合并適用的條件，就應當將所有符合條件的關聯企業納入合并范圍，而不論已適用合并的各關聯企業最終是重整還是清算；實質合并規則適用于關聯企業全部清算型、全部重整型，也適用于部分清算部分重整型。

一、對最高院征求意見稿和學術通說的概要分析

實質合并是解決關聯企業破產的一種方法，實質合并規則（substantive consolidation doctrine）是美國法官根據衡平法則創造出的一種公平分配破產財產的救濟措施，也稱實體合并規則。它是英美法系國家尤其是美國破產法上的一項制度，是通過一系列的程序規則和案例逐漸形成的。Epstein等美國學者在其著作《美國破產法》中指出，實質合并是指不同實體的財產和債務在破產程序中被作為一個破產案件實施合并，從而當做一個破產債務人對待,這些被合并的財產組成一項單獨的破產財產，所有對合并債務人享有的債權將從這筆破產財產中獲得分配。②[美]大衛·G·愛潑斯坦、史蒂夫·H·尼克勒斯、詹姆斯·J·懷特：《美國破產法》，韓長印等譯，中國政法大學出版社2003年版，第23頁。Phillip Blumberg教授對實質合并的定義是：將已破產之多數關聯企業的資產和債務合并計算，并且去除掉關聯企業間彼此之債權和擔保關系，完成前述“合并”后，即將合并后之破產財團，依債權比例分配予該集團所有債權人，并不細加追究該債權是哪一家從屬公司所引起的。③Phillip.Blumberg，the law of Corporate groups，Little Brown&Co Law&Business，May 1985，p.401-402.我國有學者則認為，實質合并原則是在母公司或子公司破產，或母子公司同時破產時，確定母子公司各自的債權人應如何分配各公司的財產，或者說確定母公司債權人與子公司債權人之受償順序的一項原則。④朱慈藴：《公司法人格否認法理研究》，法律出版社1998年版，第281頁。聯合國《貿易法委員會破產法立法指南》第三部分“破產企業集團對待辦法”指出，“實質性合并”是將企業集團兩個或兩個以上成員的資產和負債作為單一破產財產的組成部分對待。

目前，我國還沒有具體調整關聯企業實質合并的規范性文件，理論和司法實務界對如何適用關聯企業實質合并破產規則的認識也不統一，相對而言，最高院的兩份關于破產法適用的司法解釋征求意見稿和關于建立合并重整制度的學術通說較具代表性。

（一）兩份最高院征求意見稿和學術通說的積極作用和局限性

根據征求意見第四稿，實體合并“是指關聯企業破產時，關聯企業成員之間的財產和債務合并計算，相互間的債權債務消滅，債權人共同受償的破產處理程序”。實體合并規則適用條件分兩種類型：（1）符合《企業破產法》第2條第1款規定，即不能清償到期債務、資不抵債的關聯企業，不當利用關聯關系，導致關聯企業成員之間法人人格高度混同，損害債權人公平受償利益的；（2）關聯企業成員雖未達到《企業破產法》第2條第1款規定的條件，但因其與符合條件的關聯企業成員之間法人人格高度混同，或者系出于欺詐目的成立，從而在實際上符合《企業破產法》第2條第1款規定的。征求意見第四稿進一步對“關聯企業成員之間法人人格出現高度混同”的認定作出了解釋，即“導致關聯企業成員喪失財產獨立性且無法體現獨立意志”，并具體羅列了八種情形：流動資金、貨幣資產、固定資產等主要經營性財產，在占有、使用、收益、處分等方面難以區分的；財務賬簿、會計憑證難以區分，或者混合使用同一賬戶的，等等。

雖然征求意見第四稿取得了重大突破，但從其標題上也能看出，它僅僅將實質合并破產規則運用于實質合并破產清算，而未將該規則運用于實質合并重整以及實質合并重整與清算并存的情形，實際上限制了實質合并破產規則的適用范圍，是制度上的重大缺失。如果實質合并規則只能適用于清算而不適用于重整，將導致原本可以提高清償率、實現價值最大化的重整方式被徹底排除在外，不利于保護債權人利益，背離了《企業破產法》設置重整程序的立法本意。

學術界則提出了建立我國關聯企業合并破產重整制度的建議：“關聯企業合并重整是處理關聯企業破產重整的一種特殊方法，是實質合并原則在破產重整制度中的運用”⑤王欣新、周薇：《關聯企業的合并破產重整啟動研究》，《政法論壇》2011年第6期。，“關聯企業的分別破產重整，往往會因企業的特殊性而威脅到法律制度價值的實現以及重整工作的實務操作，而上述幾種法律規則方法又難以有針對性地全面解決問題，……對重整人格混同的關聯企業可以采用合并重整的方法以解決實踐中存在的難題”⑥王欣新、周薇：《論中國關聯企業合并破產重整制度之確立》，《北京航空航天大學學報（社會科學版）》2012年第2期。，“在我國現有的上市公司重整案件中，已出現涉及公司集團內部成員的情況，而目前的《企業破產法》中并不存在處理這種公司集團破產的法律規則，因而，對于集團破產時的法律問題進行研究具有非常重要的意義”⑦賀丹：《上市公司重整中的公司集團破產問題》，《政治與法律》2012年第2期。。學者們借鑒國外成熟的實質合并適用經驗，針對我國關聯企業破產的現狀，從適用原則、具體判斷標準、申請人及管轄等多個方面，闡述了建立合并重整制度的必要性和可行性，以糾正關聯企業間的欺詐性財產權益轉讓等不正當交易，達到全體債權人的權益得到實質公平的實現、保障破產程序順利進行的目的。不可否認，2009年至2012年國內許多學者有關合并重整制度的觀點和建議，為我國關聯企業合并破產的實踐探索，提供了建設性的參考意見，起到了非常積極的推動作用。

然而，和征求意見第四稿一樣，學術通說將實質合并破產規則的適用僅僅局限于破產重整，是不完整的。更為不妥的是，部分司法實踐中，為了適用實質合并重整，人為地事先挑選一些具有重整價值、預計將重整成功的關聯企業來進行實質合并重整，而將其他不具重整價值的關聯企業排除在外，由這些關聯企業的債權人自行通過訴訟和法院強制執行方式實現債權。這樣的做法的不足之處在于：首先，其違背了公平原則，與實質合并的根本目的背道而馳。實質合并規則的設計本意，就是為了實現對關聯企業所有債權人的整體公平清償。如果將沒有重整價值的關聯企業排除在實質合并范圍之外，那么這些關聯企業債權人的利益因被排除的關聯企業基本沒有價值而無法得到保障；其次，其浪費社會資源，被排除的關聯企業債權人本來完全可以通過合并破產程序得到債權清償，被排除在外后只能另行訴訟提出債權清償要求，這是社會資源的極大浪費；再次，具有重整價值的關聯企業，很可能是非法或不當利益轉移的受益方，這樣一來，實質合并重整就是聚集因非法或不當利益轉移而受益的關聯企業，排除受損的關聯企業，本質上就是對非法或不當利益轉移的一種變相認可。

與征求意見第四稿和學術界通說不同，征求意見第五稿沒有將實質合并適用限制于關聯企業合并破產清算或破產重整中，但也沒有說明實質合并與清算、重整的內在關系，并明確其完全可以適用于關聯企業全部清算、全部重整或部分清算部分重整的情形?？梢?，征求意見第五稿還是忽略或回避了實質合并規則是否完全可以統一適用于清算和重整的問題。另外，征求意見第五稿第1條為：“關聯企業不當利用企業控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員及其直接或者間接控制的企業之間的關系，以及可能導致企業利益轉移的其他關系，造成關聯企業成員之間法人人格高度混同，損害債權人利益的，人民法院可以適用關聯企業實體合并破產規則審理案件。”這里的表述仍然是選擇性的“可以適用”，而非肯定的“應當或必須適用”，說明符合實質合并條件的關聯企業并沒有被規定應當或必須納入合并范圍。

另外，征求意見第五稿對實質合并規則適用的具體內容的規定，比如關于適用主體、條件等的規定，也值得商榷。

（二）最高院征求意見稿和學術通說存在不足的原因分析

征求意見第四稿和征求意見第五稿，以及學術通說，對關聯企業破產的司法實踐都起到非常積極的指導作用，但也確實存在不足之處。筆者認為，這主要是因為其存在兩個方面的誤區，一是沒有充分認識到我國關聯企業破產的實際情況，尤其沒有認識到“在符合實質合并條件的關聯企業中，有的具有重整價值有的則不具有”這一基本事實；二是沒有理清合并與重整和清算的邏輯關系（關于這一點筆者將在本文的第二部分詳細闡述）。經濟狀況的復雜性和多樣性，決定了符合合并條件的關聯企業之間存在差異性。有的關聯企業雖然已經資不抵債、不能清償到期債務，但仍然可能具有持續經營的價值，或具有較強的研發能力，或具有獨特價值的銷售渠道，或具有經營資質、特殊許可等，而有的確實沒有任何保留企業主體的價值。如果在符合合并條件的關聯企業中間，以是否具有重整價值進行選擇納入合并重整范圍，則會有悖公平原則和實質合并規則確立的初衷，如果為求一致而將有重整價值的關聯企業也進行合并清算，則也會有違破產法設立重整制度的目的和債權人利益最大化原則。這些做法都是司法實踐中貌似有效實際卻不可取的行為。因此，不能簡單地認為關聯企業破產必定是單純的，要么全部清算，要么全部重整。

二、實質合并與清算和重整的邏輯關系

實質合并是一種通過否認關聯企業成員人格獨立的方式，以保護債權人公平償債的救濟手段，其目的是為了公平償債。而追求“公平償債”本身就是破產法的最高宗旨，無論清算還是重整都一樣。清算是按照法定程序清產核資后進行償債，償債結束，破產企業主體消滅；重整則因為破產企業主體有運營價值，債務人與債權人之間通過法律強制性規定的“談判程序”來決定如何“在保留破產企業主體的情況下”進行償債。對債權人而言，清算方式和重整方式都需對其進行償債，區別在于重整能保留破產企業主體，對社會、企業職工、上下游合作商來說更為有利。另外，實質合并適用的主體、實體評判標準等，也都沒有涉及債務人即破產關聯企業的主體存續因素。換言之，破產企業主體是否保留對實質合并的適用不構成任何影響。因此，無論是公平償債的宗旨，還是具體適用的主體和標準，實質合并規則在破產清算和破產重整兩種形態的適用上并沒有任何區別。

從實質合并適用的方式、后果來探討合并對關聯企業破產清算或重整的影響以及它們之間的內在邏輯關系，就可以看出，實質合并規則的最大突破，是否認了各關聯企業成員的獨立法人人格，把整個關聯企業的集合當作法律上并不存在的“一個經營體”。按正常的邏輯關系，適用實質合并后，各關聯企業的法律主體就消滅了。而在關聯企業破產清算的情形下，清算程序結束后，各關聯企業成員的主體也被注銷。因此，兩者的結果是一樣的，即關聯企業成員的法律主體全部消滅。如2008年沈陽市中級人民法院受理的沈陽歐亞實業和17家關聯企業合并清算案、2008年上海市金山區人民法院受理的上海特毅3家關聯企業合并清算案，這些案例我們稱之為關聯企業“全部清算型”。但是在關聯企業重整情況下，為保留主體營運價值，破產企業的主體是存續的，而且可能是多個關聯企業主體。這樣一來，“適用實質合并，各關聯企業主體應消滅”，與“關聯企業重整，多個主體需保留”在形式上似乎構成了沖突。比如，2009年浙江縱橫系重整案審理中，紹興市中級人民法院先分別受理母公司和5家核心子公司的重整申請，后裁定6家企業合并重整，重整計劃通過并執行完畢后，6家企業主體全部存續，這是關聯企業“多主體全部重整型”。又如，國內第一家香港上市公司合并重整轉合并清算案，即2012年紹興市中級人民法院受理的浙江玻璃股份有限公司和4家子公司合并破產案，原計劃也是進行關聯企業“多主體全部重整型”。2009年華倫集團重整案是關聯企業“單主體全部重整型”的典型案例，浙江省富陽市人民法院先受理對母公司華倫集團的重整申請，審理中又裁定同意華倫集團吸收合并5家核心關聯企業，只保留母公司華倫集團一家主體。

在上述合并重整案例中，法院并沒有對“主體存續問題”進行說明和論述。筆者認為，如果按照嚴格的邏輯關系，既然實質合并的適用是通過否認各關聯企業主體的方式進行，那么適用后理應注銷關聯企業成員的主體資格。但如果從另外一個角度看，關聯企業重整后其主體與重整前相比，也許名稱沒有改變，其實質實際已發生了根本性變化，比如債務消滅了，股東也改變了，應已不再是原來的“我”，客觀上也起到了“主體消滅”的效果。況且，營運主體保留，對社會和其他利益相關者有利；對債權人而言，也沒有任何不利——理論上講重整償債率還應高于清算償債率。從這個角度看，實質合并和重整在邏輯上并不矛盾，在各自目標的實現上兩者也不構成沖突，于商業利益則更有好處。另外，筆者還認為，公司法的“法人格否認原理”所采取的“特定情形否認法人格而不是全面否定”做法也可以在此借鑒，“公司法人格否認法理是指對照法人制度的目的，就某一公司而言，貫徹其形式的獨立性被認定違反了正義、衡平的理念，并不對該公司的存在給予全面否定，而是在承認其法人存在的同時，只就特定事案否定其法人格的機能，將公司與其股東在法律上視為同一體”，⑧[日]森本滋：《所謂法人格否認法理的再研究》，《私法》第36號，有裴閣1974年版，第124頁。因此，有充分的理由可以說明，實質合并只是合并各關聯企業的資產負債，對其主體存續并不影響，主體是否存續僅與其運營價值有關。

總之，從“公平償債”的宗旨及實質合并適用的條件看，在破產清算形態或重整形態上適用實質合并規則是沒有區別的。如果進一步從適用的原理和后果方面分析，實質合并與清算形態也不存在任何沖突，與重整形態在形式上似乎因“主體存續問題”而存在一點沖突，但如果從重整后主體已發生實質變化、合并不是全面否定法律主體及商業規則的角度，對此進行分析論述，那么在邏輯上也完全不存在任何矛盾之處。實踐中，適用實質合并的同一集團關聯企業，因其“是否具主體運營價值”導致有的重整有的清算，而這種“部分重整部分清算型”將與“全部清算型”一樣成為關聯企業破產的一種常態，相反，“全部重整型”則會成為一種例外，除非經過破產程序前的有意安排和選擇。

三、統一適用合并規則的確立

通過前述分析可以看出，關聯企業之間的重整價值的差異，不應成為統一適用實質合并規則的障礙，實質合并規則完全可以統一適用于清算、重整。

（一）統一適用的主體

實質合并規則只能適用于已進入破產程序的受同一母公司、或受同一自然人或自然人團體實際控制的關聯企業，包括母子公司、兄弟公司及祖孫公司。進行合并的關聯企業可以是全部，也可以是部分，關鍵在于相互之間的情形是否符合合并的實體評判標準；換言之，合并的范圍根據“高度混同”或“不當利益分配”現象所覆蓋的范圍而確定?，F實經濟活動中，符合實質合并條件的，一般來說肯定是關聯企業，因為往往只有關聯企業才會發生“人格混同、利益不當分配”等不按獨立法人人格運作的情況。當然也會出現極端的情況，這就產生了“非關聯企業符合實質合并的實體評判標準的，是否應該合并”這么一個有趣的問題。

關聯企業概念的準確界定，對實質合并的適用非常重要。聯合國《貿易法委員會破產法立法指南》第3部分“破產企業集團對待辦法”中，采“企業集團”概念，并對“企業集團”賦予了比較廣義的內涵——以控制權或舉足輕重的所有權而相互聯結的兩個或多個企業。除德國和我國臺灣地區外，⑨參見《德國股份公司法》（1965年制定、1988年修改）第15條、第18條；我國臺灣地區“公司法”第369條。各個國家和地區的有關法律均沒有對“關聯企業”的概念做出統一定義。2006年1月1日起施行的我國《公司法》也未定義“關聯企業”，而是定義了“關聯關系”。該法第217條規定：“本法中所稱關聯關系，是指公司控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業之間的關系，以及可能導致公司利益轉移的其他關系。但是，國家控股的企業之間不僅因為同受國家控股而具有關聯關系?！毕鄬τ凇瓣P聯關系”，另一稱謂也被廣泛地運用，即“關聯方”。1997年7月1日起施行的《企業會計準則——關聯方關系及其交易的披露》對“關聯方”的概念作出了表述，2006年2月5日起施行的《企業會計準則第36號——關聯方披露（2006）》（財會[2006]3號）對“關聯方”的概念作了詳盡的、明確的定義。另外，2009年5月1日起施行的《企業國有資產法》也使用“關聯方”的稱謂?！渡虾ＷC券交易所股票上市規則》、《深圳證券交易所股票上市規則》還使用了“關聯人”的概念。而正式定義“關聯企業”概念的只有2012年11月修訂的《稅收征收管理法實施細則》，但基于立法目的的不同，在破產領域中直接引用稅法上的“關聯企業”概念不盡妥當。

我國學者施天濤在其著作《關聯企業法律問題研究》中，將關聯企業定義大致概括為：“關聯企業是指企業之間為達到特定經濟目的通過特定手段而形成的企業之間的聯合……特定手段無非是指通過股權參與或資本滲透、合同機制或其他手段如人事連鎖或表決權協議等方法……”①施天濤：《關聯企業法律問題研究》，法律出版社1998年版，第6頁。國內破產法學者則指出：關聯企業是指通過股權參與或資本滲透、合同機制或其他手段如人事連鎖或表決權協議等方法，在相互之間存在控制與從屬關系或重要影響的多個企業。②同前注⑥，王欣新、周薇文。征求意見第四稿對關聯企業的定義是“具有關聯關系的企業法人的聯合體”，其關聯關系的定義是指向“按照《公司法》的規定”。征求意見第五稿則沒有涉及關聯企業的概念。筆者傾向于前述學者對關聯企業的定義。

通常情況下，進行實質合并的關聯企業成員必須是已經進入了破產程序，其包含兩層意思：一是企業實際已資不抵債，即符合《企業破產法》第2條第1款規定；二是程序上法院已破產立案。當然，判斷和確認關聯企業成員是否符合合并實體條件，需要一定的時間和程序，因此，關聯企業成員進入破產程序，進而實質合并，可以有先后順序之分，除非在進入破產程序前經過刻意的事先安排。與此相反，如果部分關聯企業已先行進入破產程序，審查后發現還有關聯企業成員也符合實質合并的實體條件，但尚未進入破產程序，甚至形式上還未達到資不抵債，該如何處理呢？筆者認為，如果該關聯企業本身已經資不抵債，那么經利害關系人申請進入破產程序，然后進行實質合并；若該關聯企業形式上尚未資不抵債，就應先行用其他方式進行救濟以追回資產，如無法實現，則因“其與已進入破產程序的關聯企業成員人格高度混同，實際上也已資不抵債”，③最高人民法院《關于適用實體合并規則審理關聯企業破產清算案件的若干規定》（征求意見稿第四稿，2012年7月）第2條第2款規定：“關聯企業成員雖未達到破產法第二條第一款規定的條件，但因其與前款規定的關聯企業成員之間法人人格高度混同、或者系出于欺詐目的成立，從而在實際上符合破產法第二條第一款規定的，可以依照本規定適用實質合并規則進行清算?！苯浬暾堖M入破產程序后進行合并。

（二）實體標準的統一性

確定實質合并規則適用的條件，即本文所稱的實體標準，取決于適用實質合并規則的原因和目的。根據法人人格獨立原則，關聯企業破產應按照破產程序各自獨立完成破產，但如果存在某些現象，比如關聯企業之間“非法或不當的利益轉移或分配”或“高度混同且無法分離”，影響部分企業的清償能力，導致關聯企業各自獨立完成破產，對部分債權人明顯不公平，那么為了公平償債，就要考慮采取實質合并的方式加以糾正，以避免不公平的后果實際發生，這就是實質合并規則創立的初衷。

征求意見第四稿和第五稿僅將“法人人格高度混同，損害債權人利益”作為適用條件。征求意見第五稿中，增加了“可能導致企業利益轉移的其他關系”的表述，但并未真正將非法或不當的利益轉移或分配作為一項必要標準，只是將其作為“造成關聯企業成員之間法人人格高度混同”一個原因。筆者認為，僅設定“法人人格高度混同”這一條件，是不夠完整的，沒有涵蓋適用實質合并的所有情形，應當將“非法或不當的利益轉移或分配”或“人格高度混同”存在與否作為實體評判的核心要素。

實質合并將法律上各自獨立的關聯企業資產合并、統一償債，其最大的突破就是否認了各關聯企業的獨立法人人格，那否認的原因和依據是什么呢？因為關聯企業自身就沒有按照法人人格獨立原則規范管理經營，并從人、財、物等各方面保證法人的獨立運轉，按照權利義務對等原則，如果關聯企業自身都沒有將其作為獨立法人主體來看待并運作，則其他主體也沒有義務將其視為獨立法律主體，因此實質合并具有正當性。美國哥倫比亞大學Adolph Berle教授1947年創立的“企業法”理論對此早就作了比較詳盡的闡述。①Ber1e:"the Theory of enterprise Entity"，47 Colum.L.Rev.343,(1947)，轉引自朱慈藴：《公司法人格否認法理研究》，法律出版社1998年版，第125頁。

關聯企業成員法律上以自身名下資產對外獨立承擔責任，但實際上其內部基于被控制的同一性，往往不會按獨立法人人格的要求來規范運作，母公司或實際控制人通常將各關聯企業成員當做其整個經營體的一個部門，根據企業集團的目標隨意調配關聯企業成員的相關資產。在各關聯企業成員之間，經常會發生惡意的利益轉移或非惡意的不當利益分配。“這種對公司法所規定的權力系統的侵犯使得公司自身利益受到了極大的威脅。這種威脅來自于集團的商業目標和特定公司的商業目標之間的固有沖突（inherent conflict）。集團利潤的最大化并不總是與單一的成員公司利益的最大化一致，甚至存在著極大的沖突。這典型地表現在最簡單的關聯企業結構——母子公司之間的關系之中?！雹谕白ⅱ猓┨鞚龝?，，第29頁。當關聯企業成員破產時，其法律主體名下的資產和債務，會與其按獨立法律實體要求運作所擁有的資產和債務嚴重不符，而債權人對此卻無法知情并有效控制，只能要求以法律主體名下的資產進行償債。這樣就形成了“以非獨立法律實體運作”和“以獨立法律實體償債”的沖突，從而對債權人的償債造成極大的不公平，同時也嚴重破壞了破產法“公平償債”的核心價值。因此，利用關聯關系導致非法或不當的利益轉移或分配，違反法人人格獨立原則，應當予以糾正，以保證債權人償債的公平性。

糾正上述行為所采取的具體方法，可以是刑事的、民事的，也可以是破產法的撤銷和無效制度。事實上，公司法的“刺穿公司面紗”制度，在母公司出資不足或抽逃出資情況下，也可作為救濟手段應用于破產領域。至于國內一些學者所說的關聯債權排序居次方法，在國外可能已經廣泛使用，但在我國既沒有這方面的法律規定，實踐中也尚未使用過。因為實質合并的適用是對公司法人獨立人格的根本否定，而公司人格獨立性是公司法的核心原則，一般情況下應首先得到尊重。只有在其他破產救濟方法都已窮盡，也無法達到最大化公平償債的情況下，才能適用實質合并規則。③本文所謂其他破產救濟方法都已窮盡，是指其他法律救濟手段都無法有效行使，也無法達到最大化公平償債的情況。當然，采取實質合并的方法，其效果不如前述救濟措施準確、明顯和具有針對性，因為實質合并是從整體債權人利益的角度對原來存在的不當利益轉移或分配進行重新糾正和調整，而不針對具體的不當利益轉移或分配行為?！安划斃孓D移或分配”是從結果來評估對債權人償債是否公平，進而評判是否適用實質合并，“人格高度混同且無法分離”則從行為自身來印證各關聯企業成員的法人人格非獨立性，從而直接適用實質合并。關聯企業成員被同一母公司或實際控制人控制的特點，決定了關聯企業成員名為獨立法律實體，實際上一定會服從“企業集團”目標，從而相互之間在管理、經營，尤其在資產、債務上高度混同，缺乏自身的獨立性。這違反了法人人格獨立原則，在關聯企業破產時，當然應予糾正。如果混同現象可以通過一定方式理清并分離，就不必采用實質合并的方式。反之，則只能直接適用實質合并規則。因為混同已體現了各關聯企業成員自身已否認其人格的獨立而無法理清或分離的客觀情況，也只能把各關聯企業成員視作一個整體。同時，這樣處理也有利于破產工作的有效推進。

那么，在“高度混同且無法分離”的狀態下，適用實質合并是否應當考慮“不當利益轉移或分配”因素呢？從邏輯的角度看，是應該考慮的。首先，糾正“不當利益轉移或分配”是從結果上保證債權人的公平償債，是實質合并適用首要考慮的因素。其次，在“高度混同且無法分離”的狀態下，邏輯上確實還有“不當利益轉移或分配”存在與不存在兩種情況。若存在，則因“混同”和“利益轉移”兩種因素都具備，當然適用實質合并；若不存在，筆者認為，即使僅憑“高度混同且無法分離”因素，也不應影響合并的適用，因為在實踐中，“高度混同且無法分離”狀態下往往存在“不當利益轉移或分配”，客觀上很難有效舉證。另外，適用實質合并破產規則還應兼顧“債權人整體利益是否因合并而受益”以及“是否有利于破產工作的推進”因素。以筆者的經驗，這兩個因素在個案的處理中，往往起到非常突出的作用。同時，關聯企業破產本身在經濟關系、法律關系上就異常復雜，而每一個關聯企業破產案件的案情又完全不同，如果統一用非常具體的成文標準去考量、評判個案，是非常困難也不切實際的。因而，在實踐中，上述四方面因素應該只是作為一種實質合并適用的原則性指引，如何具體適用，還是應該由法官根據每個案件的實際情況確定，這應該也是美國之所以通過一系列案例形成實質合并規則的理由所在。

（三）適用程序的統一性

關于實質合并規則的適用，學者一般認為應該謹慎，理由是“實質合并原則的適用是對公司法人獨立人格的否定，而公司的獨立性是公司法的核心原則，除特殊情形外應得到尊重。此外，實質合并可能會與債權人的諸多權利如投票權、分配權以及優先權等相沖突……因而無論是從尊重公司獨立性這一基本公司法原則、保護債權人利益出發，還是從法律的穩定性和可預測性出發，都應當慎用實質合并”。①彭插三：《論美國破產法中的實質合并規則》，《財經理論與實踐（雙月刊）》第31卷第164期（3月），轉引自王欣新、周薇：《關聯企業的合并破產重整啟動研究》，《政法論壇》2011年第6期。相反，實務界許多人士則認為實質合并是一種解決關聯企業破產的有效方法，對規制關聯企業違規行為、保護多數債權人利益以及有效審理相關破產案件，起到非常積極的作用。②王永亮、黃杰國、高麗宏：《關聯企業破產實體合并的司法實踐》，《人民司法》2010年第16期。

“謹慎使用”抑或“積極使用”都應該根據具體的案情而確定，否則就沒有實際意義。對那些確實符合實體條件的案件，作為公平償債的最后救濟手段，實質合并理所當然應當積極適用。要防止的是那些案情尚未查清，也未充分征求債權人意見，純粹只為了效率或其他目的而采取實質合并的情況。因此，設計科學合理的程序控制保障制度，使那些真正符合適用標準的案件能得到恰如其分地運用，是我們應該優先考慮的問題。

第一，應當由管理人聘請其他專業中介機構制作專業評估報告，以判斷案情是否符合合并標準。任何利害關系人，包括債權人、債務人、出資人、管理人，都有權提出實質合并的申請，但除管理人以外的其他主體掌握的信息非常有限，無法從關聯企業整體和全局來分析判斷實質合并所需的要素。因此，一旦利害關系人提出合并申請，或管理人自己發現符合合并的跡象或線索，管理人就應當委托專業的中介機構，去收集、匯總相關數據及證據，并指導中介機構，按照實質合并所需的實體標準，圍繞非法或不當的利益轉移或分配，或人格高度混同且無法理清或分離要素，去分析、評估這些信息和要素，最終作出專業的評估意見并制作報告。如果條件允許，管理人還應當與專業機構一起測算各關聯企業單獨的清償率和合并后的清償率，并進行分析比較，以判斷合并對各相關債權人的影響。關于主張實質合并的舉證責任，有學者提出，應參照美國1987年In re Auto-train Corp案和1988 In re Augie/Restive Baking Co.案，由主張合并者舉證，而無論主張者是債權人、受托人、利益相關者還是債務人。③同前注?，彭插三文。筆者認為，我國企業破產環境與美國不同，在我國還是由管理人對合并進行舉證比較符合實際情況。另外，據相關資料表明，前述兩個案例中的auto-train和augie/restive只是針對債權人對單一公司還是整個經營體“信賴”的舉證，而“信賴”方面的事實，當然只有債權人自己清楚，管理人是無從知曉的。

第二，應充分保障債權人的知情權。在不影響案件執行或其他利益主體權利的前提下，管理人應將所有有關實質合并方面的信息、資料及專業報告向債權人公布，供債權人查閱，并作適當的解釋。科學合理的判斷只能建立在充分的信息之上。2007年《企業破產法》實施后，根據筆者作為債權人代理人參加的國內一些比較著名的破產清算和重整案件的經驗看，許多案件的管理人和法院均未向向債權人提供審計、評估及其他相關專業報告。債權人連起碼的信息都無法知曉，談什么保護自身的合法利益呢？第三，通常應當以債權人意思自治為決定實質合并的優先選擇。既然實質合并的最終宗旨是為了債權人整體的公平償債，從債權人的角度看，實質合并屬于意思自治的范疇，那么就應當由債權人自行作出決定。而在獲得充分的信息和專業的評估后，大多數債權人也應該會作出理性的判斷。至于采取何種方式，是通過債權人會議，還是聽證會抑或征集投票，以及債權人會議通過的比例，則可以根據具體案情確定。另外，應該保障債權人行使對合并決議或決定的異議權，即使實質合并已經生效。當然在案情已完全符合實質合并條件的情況下，也應當賦予法院依職權裁定合并的權利。第四，筆者建議，符合實質合并適用條件的關聯企業應當各自單獨立案，在經過前述包括聽證在內的程序后，法院才能裁定納入實質合并的企業范圍。除本文在“適用主體”中所論述的“通常情況下，進行實質合并的關聯企業成員必須是已經進入了破產程序”外，關聯企業各自單獨立案，對各個關聯企業未來選擇重整或清算，也便于操作。一些案例中，法院對那些符合合并條件但尚未進入破產程序的關聯企業成員，采取不經過破產立案，直接與已進入破產程序的關聯企業合并資產和債權，在破產程序結束后直接注銷其主體資格的方式。筆者認為，這種做法程序簡化高效，在合并清算程序中比較可行，比如沈陽歐亞18家關聯企業合并清算案，但在合并重整的情況下，法律上會存在爭議，因為公司法上的“吸收合并”是否可直接應用于破產程序中，企業主體是否可以未經破產或企業自行清算程序就直接被注銷尚存爭議。①華倫重整案提出“1+5吸收合并方案”，參見浙江省高院民二庭編：《商事審判動態》2011年第8期。

總之，只要在“充分舉證”和“決定程序”兩個方面對實質合并規則的適用進行適度控制和保障，就一定會使實質合并規則的適用恰如其分。

四、結語

當然，創建對所有符合條件的關聯企業都統一適用的實質合并規則，適用于實質合并清算、實質合并重整、實質合并部分重整部分清算三種模式，對立法技術的要求非常高。同時，實質合并后的操作程序、權利分配、權利行使等方面會發生差異。例如，個別關聯企業的重整計劃草案應當如何通過，實施重整的關聯企業的財產擔保優先權人的權利與實施清算的關聯企業的財產擔保優先權人的權利有何差異，諸如此類的問題均尚待解答。這些問題都可以通過制度設計來解決，實質合并破產規則的統一適用是這個規則的目標決定的，不能因為統一適用以后可能發生細節上的困難或差異，就否定實質合并破產規則的統一適用。在此，筆者將統一適用的實質合并規則定義為：已進入破產程序的公司集團部分或全部關聯企業，其情形存在“利益不當分配”或“人格高度混同”現象，且其他破產救濟手段已窮盡，為公平償債，經相關程序，將這些關聯企業的資產和債務合并計算，剔除相互債權和擔保引起的重復債權，法定優先受償權仍被確認，然后將合并總資產按債權比例和類別統一分配予所有債權人，而不論合并清算、合并重整或部分清算部分重整的情形。

（責任編輯：江鍇）

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1005-9512（2014）03-0153-09

朱黎，中南大學法學院經濟法學專業博士研究生。