行政強制執行法律保留規則之反思
——以侵害程度為標準的重構

劉 磊

（清華大學法學院，北京100084）

行政強制執行法律保留規則之反思
——以侵害程度為標準的重構

劉 磊

（清華大學法學院，北京100084）

我國《行政強制法》規定行政強制執行方式全部由法律設定，這種一概而論的處理方式值得商榷。現有行政強制執行設定權的劃分標準可以類型化為“強制類別標準”。行政強制執行嚴格由法律保留的立意基礎在于認為行政強制執行的侵害程度一般大于行政強制措施。然而，行政強制執行與行政強制措施并不是以侵害程度為標準加以劃分的，“強制類別標準”顯然與二者的區分標準理論相沖突。行政強制執行全部由法律設定的規定過于籠統，未能充分考慮行政強制手段的侵害程度。因此，應當以“侵害程度標準”作為檢視標準，重構行政強制執行方式設定的法規范位階，對侵害程度較低的行政強制執行手段，降低其設定的法規范位階，從而回應新型行政強制執行手段在行政執法中的適用。

行政強制執行；法律保留；法律規定標準；強制類別標準；侵害程度標準

2013年8月26日，北京市“嚴厲打擊違法用地違法建設專項行動指揮部辦公室”對外公布“違建”名單，名單中包括所屬區縣、業主姓名、建設位置、基本情況、接受調查地點等信息。同時要求違法行為人或委托代理人在公告發布之日起3日內，攜帶有效身份證件、房產登記文件等材料前往公告中的調查地點接受調查。在此之前，公布違法事實已在價格監管、環境監管、計劃生育管理、稅收征管、產品質量監督、食品安全監管、消防監督檢查等眾多行政領域得到了廣泛運用。①參見章志遠：《作為行政強制執行手段的違法事實公布》，《法學家》2012年第1期。

公布違法事實是一種卓有成效卻難以駕馭的非法律制裁。誤用則損毀名譽和商業經營、削弱行政績效、濫用公眾信任；小心控制則是精確、有效和公平行政規制的試金石。②See Ernest Gellhorn,Adverse Publicity by Administrative Agencies,86 Harv.L.Rev.1380(1972-1973),p1441.我國也有學者將公共警告比喻為古羅馬神話中的雙面門神：“一面是面向公眾，溫柔祥和，指點風險，然而時有誤引迷津；另一面則是面向特定商家或個人，剛正嚴厲，揮舞著法律之劍，然而時有傷及無辜。”③朱春華：《公共警告與“信息懲罰”之間的正義》，《行政法學研究》2010年第3期。公布違法事實，也意味著重樹社會規范，從而借助社會規范的變化影響個人的行為選擇，可見改變名譽刺激措施有著重要的作用。④參見[美]孫斯坦：《自由市場與社會正義》，金朝武等譯，中國政法大學出版社2001年版，第42頁。除對違法行為人有強制性效果以外，其他違反者也將因畏懼被公開點名和指責而改變其行為選擇，從而在事實上產生了威懾作用。⑤See Karen Yeung,Government by Publicity Management:Sunlight or Spin?Public Law(2005)360.383,p375.北京治理違建專項行動中所采用的公布違建信息方式，起到了一定的效果，對于彌補其他強制手段之不足有著一定的作用，⑥當然，公布違法事實仍然有其局限性。Gellhorn指出，公布違法信息的強制效果依賴于四個因素：（1）公眾不接受被譴責行為的程度；（2）名譽對于公布所指向的個人或公司的重要性；（3）公布違法信息對違反者冒犯活動之外的其他行為的影響程度；（4）負面信息到達公眾的可能性。See Ernest Gellhorn,Adverse Publicity by Administrative Agencies,86 Harv.L.Rev.1380(1972-1973), p1383,note.此外，公眾的關心程度也決定了政府公布信息的方式。See Christopher C.Hood,The Tools of Government,The Macmillan Press Ltd,1983,pp36,37.也為處于繁亂、迷茫中的各地違法建設治理提供了參考。在地方立法中，我們已經可以尋覓到借用公布違法事實治理違法建設的事例，⑦例如，2013年頒布的《廣州市違法建設查處條例》第11條規定，城市管理綜合執法機關應當將已立案的違法建設及處理情況在本單位網站上公布。可以預見，在執法壓力過大、執法資源嚴重缺乏的違法建設治理領域，公布違建信息也將為各地所效仿。有學者在談及公布違法事實時指出：“由于這種制度具有良好的約束潛在違法者的功能，因此在違法行為眾多而導致公共機構執法壓力過大或執法資源嚴重缺乏的情形下，就會產生對這種制度的大幅需求。”⑧應飛虎、涂永前：《公共規制中的信息工具》，《中國社會科學》2010年第4期。

學界對公布違法事實的性質研究，論述不一，原因在于其“種類繁多，很難簡單地歸屬為哪一類行政行為”。⑨鄧剛宏：《論行政公告行為的司法救濟》，《行政法學研究》2009年第1期。有學者提出，根據公布違法事實所處的法律關系——行政機關與社會公眾、行政機關與被公布方，將公布違法事實分為行政事實行為與具體行政行為；根據與公眾利害關系程度的不同，將行政事實行為分為發布危險信息的行為與公布普通違法事實的行為；根據是否期待當事人履行特定義務，將公布違法事實分為行政強制執行與行政處罰。⑩參見施立棟：《行政上的公布違法事實活動研究》，浙江大學2009屆碩士學位論文，第21-26頁。這種分類方法更符合實踐中的具體情形。在這一類型化框架之下，結合事實行為、行政強制執行、行政處罰的特征，以及公布違建信息的目的、對象、內容等，筆者認為，公布違建信息是在違法行為人拒不履行拆除義務、違法建設狀態仍然存在的情況下，借助公眾輿論的壓力，形成促使履行義務的心理強制作用，逼迫當事人履行拆除義務的行政手段。公布違建信息并沒有對違建行為人增加新的義務要求，而且以強制拆除為后盾，目的在于督促、期待違法行為人拆除違法建設。因此公布違建信息具有行政強制執行的特征。??有學者認為，對行政相對人違法行為的公告可以視為行政強制執行。參見葉平：《行政公告研究》，《法學》2005年第3期。?陳敏：《行政法總論》，臺北新學林出版社2011年版，第21頁。

然而，2011年頒布、2012年正式實施的我國《行政強制法》第13條規定，行政強制執行由法律設定。性質上屬于行政強制執行的公布違建信息應當具有法律層面的依據，而現有法律無法為行政強制執行的公布違建信息尋得明確的執法依據，但就執法需求而言，公布違建信息不失為一種彌補其他執法手段之不足的替代性措施。如何緩解立法要求與執法需求之間存在著的這種緊張關系，以及行政強制執行全部由法律設定的規定是否合理的疑問便進入了討論的視野。

一、行政強制執行法律保留的限度

在行政法上，行政強制執行法定的理論基礎是法律保留原則。法律保留是指“國家須有國會議決之法律授權，始能在其與人民之一般關系中，干涉人民之自由及財產”。??有學者認為，對行政相對人違法行為的公告可以視為行政強制執行。參見葉平：《行政公告研究》，《法學》2005年第3期。?陳敏：《行政法總論》，臺北新學林出版社2011年版，第21頁。在法律保留學說興起之初，法律保留與全部保留無異，它要求行政行為的作出必須有法律依據，即“法無明文規定者不得為之”。然而，全部保留過于理想化，不可能貫徹始終，無法律依據就不能進行任何行政活動的理論無法滿足變化了的行政需要。①參見[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年，第55頁。從20世紀初開始，由于政府職能空前擴張、管理對象更加復雜以及提高行政效率的內在要求，代議立法無法適應行政管理的需要。②參見胡建淼：《行政強制法研究》，法律出版社2003年版，第111頁。法律保留原則出現了松動，“法律保留原則中的‘法律’不再僅指議會所制定的狹義上的法律，而是包括行政機關的行政立法在內的廣義上的法律，也就是說不再一概適用國會保留或稱絕對保留”。③黃學賢：《行政法中的法律保留原則研究》，《中國法學》2004年第5期。但同時，在涉及公民、法人或其他組織的基本權利時，必須有法律層面的規范依據，誠如學者所言：“現代各國一般都強調在影響到公民、法人或其他組織的基本權利時，必須由議會制定的法律予以規定，行政機關在任何情況下都不能染指，并將這一規則通過憲法或其他憲法性法律予以確認。”④同上注，黃學賢文。

相對于全部保留，重要事項保留縮減了法律保留的范圍，拋棄了行政行為必須有法律依據才可以行使的限制，將法律保留事項根據重要性的程度加以區分。毛雷爾指出：“公民個人的基本權利越深遠、緊迫，該權利對共同體的作用就越重要；社會問題越充滿爭議，法律調整就應當越精確和嚴格。因此存在一個階梯結構：完全重要的事務需要議會法律獨占調整，重要性小一些的事務也可以由法律規定的法令制定機關調整；一直到不重要的事務，不屬于法律保留的范圍。”⑤[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第110頁。與階梯結構的論述相似，我國臺灣學者經常使用的概念為規范密度。參見陳敏：《行政法總論》，臺北新學林出版社2011年版，第159頁。這種階梯結構為反思全部保留學說提供了指引。

行政強制設定權全部由法律保留的觀點不適用于現代社會的國家治理，缺乏可行性。⑥參見姜明安：《〈行政強制法〉的基本原則和行政強制設定權研究》，《法學雜志》2011年第11期。盡管《行政強制法》拋棄了全部保留，并未要求所有的行政強制手段必須有法律層面的依據，對行政強制措施的設定權呈現出“寬嚴相濟”的規制特點，學界對此也基本達成共識，但行政強制執行卻必須由法律設定。在《行政強制法》制定過程中，行政強制執行設定權的歸屬仍然是《行政強制法》制定過程中爭議最大的問題，⑦參見袁曙宏主編：《行政強制法教程》，中國法制出版社2011年版，第40頁。部分行政強制執行手段（如代履行、執行罰等其他行政強制執行手段）可否由行政法規設定，存在不同的觀點。支持者的理由主要有二：一是行政強制執行設定權限于法律，將無法有效應對行政管理面臨的復雜情況和效率要求；二是行政法規享有行政強制執行設定權對公民權益影響較小，而且，作為間接強制執行的代履行和執行罰比直接強制執行對公民權益的侵害小得多。⑧參見袁曙宏：《我國〈行政強制法〉的法律地位、制度取向和價值定位》，《中國法學》2011年第4期。也有學者從是否課予新的義務的角度出發，認為行政強制執行是對應當履行的義務的確認和實現，不需要其他根據規范支持，完全可以依據前面的基礎性行政行為付諸實施。在這種意義上，從規范行政權的角度考量，適當賦予規章行政強制執行的設定權，在理論上和實踐中都具有重要的意義。⑨參見楊建順：《行政強制法18講》，中國法制出版社2011年版，第133-134頁。反對者則認為鑒于行政強制執行所造成的侵害性，其設定應當遵循嚴格的法律保留。⑩盡管在理論上，行政強制執行是否屬于法律保留原則的事項曾發生過爭議，但晚近通說認為，下命權并不當然包括執行權，行政強制執行是行政機關與行政相對人之間，重新形成的新的法律關系，除非下命權所依據的法律或另有行政執行法的依據，否則不能采取行政強制執行的手段。參見李惠宗編著：《行政法要義》（二版），臺北五南圖書出版公司2002年版，第533頁。可見，支持者與反對者對待這一問題爭論的焦點在于行政強制執行手段的侵害性，支持者將行政強制執行的侵害性區分為直接強制與間接強制，將行政強制執行設定權放寬至行政法規的理由在于間接強制的侵害性較小。需要注意的是，支持者并非概括地意指放寬至行政強制執行，而是主張將間接強制與直接強制區別對待，將間接強制的設定權放寬至行政法規層面。而反對者則概括地認定行政強制執行的侵害性，并未將直接強制與間接強制的侵害性加以明顯區別。為了既有利于避免不當設定行政強制執行的出現，又能滿足行政管理的實際需要，《行政強制法》規定了行政機關可以自己執行的四種情形并賦予了相關權力：行政機關依法代履行的權力、加處罰款和滯納金的權力、強制拆除的權力、拍賣查扣財物抵繳罰款的權力。①同前注?，袁曙宏文。然而，這種列舉式的處理方式只能涵括部分行政強制執行方式的適用，其他行政強制執行方式仍然受到嚴格拘束，遵循由法律設定的限制，由此也必然陷入束縛執法手腳的困局。實際上，我國《行政處罰法》關于行政處罰設定權的分配，已經鮮明地印證了德國的調整密度理論。②參見高秦偉：《論德國行政法的基本觀念》，《比較法研究》1997年第3期。《行政強制法》在處理行政強制執行設定權的問題上，也應當借鑒調整密度理論，考慮行政手段的損害程度。

法律保留固然有助于規制行政權力的行使，但“法律保留設計應拿捏分寸，恰當收斂保留密度，張弛有度地駕馭行政權”。③孫展望：《法律保留、法治與復雜社會——中國語境下的法律保留之法治邏輯探究》，《政治與法律》2011年第7期。《行政強制法》的立法意旨無疑在于約束行政機關強制權力的行使，保護公民的合法權益。同時，將行政強制執行限定于由法律設定的法理基礎在于，行政強制執行的不當行使會對公民造成難以彌補的損害。然而，這種理由并非無懈可擊。在行政強制執行設定權遵守何種程度的法律保留問題上，學界存在很大的爭議，盡管《行政強制法》將之確定為嚴格的法律保留，但并非沒有爭論的空間。基于人身權利與財產權利的廣泛性，行政強制執行方式的確易于侵及公民、法人的人身權利與財產權利，但并非一旦觸及即要求絕對的法律保留，否則將嚴重束縛執法機關，反而不利于社會秩序的維護。行政法對公共行政的制約并不是一味地堅持“無法律即無行政”，而是要針對不同的行政方式設計靈活有效的規則與原則。④石佑啟：《論行政法與公共行政關系的演進》，《中國法學》2003年第3期。絕對法律保留的范圍應當局限于公民、法人的重大人身權利、財產權利，且與公民、法人的基本生產生活資料或生存權直接相關，⑤同前注?，袁曙宏文。不能無限擴張。公布違建信息即為嚴格的法律保留打開了突破口。行政強制執行的設定標準有待商榷。

二、行政強制執行的設定標準

（一）現有行政強制執行的設定標準

《行政強制法》對行政強制設定權的限定，是為了解決行政強制設定混亂的局面：不僅法規創設強制手段，而且規章、規范性文件也存在設定行政強制的情況。⑥參見應松年：《行政強制立法的幾個問題》，《法學家》2006年第3期。如前所述，行政強制執行法定的支持者認為，行政強制執行較其他行政行為更直接、更嚴重地影響了公民的人身權和財產權，因此，行政強制執行的設定權限制應當更為嚴格。《行政強制法》貫徹了這一理念。行政強制執行設定權法定的標準可以類型化為“強制類別標準”。

“強制類別標準”體現在《行政強制法》對行政強制的分類上。行政強制分為行政強制措施和行政強制執行，從而行政強制的設定權也分為兩大類：行政強制措施設定權和行政強制執行設定權。行政強制執行的設定權完全由法律保留，凡是屬于行政強制執行的行政手段，無論其侵害程度如何，都應當有法律層面的設定依據。

在追求對行政強制權力民主控制的同時，也應當尋求控制的邊界。盡管在界定行政強制措施的設定權時，區別了限制人身自由、凍結存款的嚴重侵害性，但在適用強制類別標準時，卻將行政強制執行權的設定全部法律保留。之所以如此，原因仍在于視行政強制執行對行政相對人可能造成的侵害大于行政強制措施。然而，這種劃分過于形式化和絕對化。在此需要比照行政強制執行與行政強制措施的界分標準，學界提出的主要有以下七種：“以行政行為的保障性與執行性為標準”、“以行政行為的中間性和最終性為標準”、“以事先是否存在可履行的義務并期待當事人履行為標準”、“以事先是否存在行政決定為標準”、“以‘基礎行為’與‘執行行為’是否分合為標準”、“以基礎行為是否生效為標準”、“以強制履行的義務內容為標準”。①參見胡建淼：《“行政強制措施”與“行政強制執行”的分界》，《中國法學》2012年第2期。行政強制執行與行政強制措施并不是以侵害程度為標準加以劃分的，而在劃定二者的設定權時，卻將行政強制執行的侵害程度認定為大于行政強制措施的侵害程度，顯然與二者的分類標準理論相沖突。而實際上，行政強制執行與行政強制措施均包含多種手段，無論是行政強制執行，還是行政強制措施，在各自的序列中都存在著侵害程度不同的層級，侵害程度較弱的行政強制執行手段的侵害性未必大于或等于侵害程度較強的行政強制措施。

（二）補充性標準：侵害程度標準

有關行政強制措施設定權的規定，筆者并無異議，而行政強制執行設定權的規定則過于籠統，全部交由法律設定的規定值得商榷。行政強制執行的設定權應當加以修正。簡單地以行政強制執行、行政強制措施的分類為標準劃定設定權將使實踐中的諸多侵害輕微的行政強制執行手段缺乏法律依據，不恰當地限縮了其適用范圍。實際上，任何一種行政強制都有其侵害性，不能以行政手段構成對違法者的侵害為由，即認定應當由法律設定，也不能一概認為行政強制執行手段造成的侵害程度大于行政強制措施，而是應當考慮行政強制手段所可能造成的侵害程度的大小，之后判定何者應當由法律設定，抑或由法規設定。一般情況下，行政強制執行的侵害性的確大于行政強制措施，但并不排除特殊情況的出現，公布違建信息即為一例。因此，應當將“侵害程度標準”作為行政強制執行手段設定權劃分的補充性標準，在行政強制執行手段對違法行為人所可能造成的侵害程度較小時，可以由法規加以設定。

在執法實踐中，行政機關承擔著巨大的執法壓力，面臨如何實現政府目標任務的難題。這也是公布違法事實等新型行政手段為執法機關所探索適用的重要推力。面對龐雜的執法事項，執法手段不充足是執法現狀的真實寫照。正如在正式規則之外生發出的各種“潛規則”一樣，執法實踐中也生發出了法律規定之外的行政手段，可以說，執法難的現狀倒逼執法機關采取法律明確規定之外的其他手段。就公布違法事實的運用而言，除公布違建信息以外，作為行政強制執行手段的公布違法事實還以公告價格違法行為、公開曝光名人富人超生、公布污染企業名單等形式為執法實踐所使用，它們可以彌補其他行政手段的不足，在執法實踐中發揮著重要的作用。②同前注①，章志遠文。然而，這些形式并非都有法律層面的依據。以公告價格違法行為為例，其依據有國家發展計劃委員會公布的《價格違法行為性質處罰規定》，以及其后出臺的《價格主管部門公告價格違法行為的規定》，而《價格法》并未對之加以規定，但這并未影響公告價格違法行為在執法實踐中的使用。如若將行政強制執行局囿于法律層面的依據，將導致有效的執法手段更加捉襟見肘，也將導致許多行政規范遭遇被清理的境地。

此外，其他行政強制手段也面臨著這種“名不正、言不順”的尷尬，而行政強制執行法定著實束縛了執法機關的手腳，而且，在部分執法機關不得為之而又無法在法律層面將執法實踐中所慣用的、有效的執法手段加以規范的情況下，“制造”了大量的違法執法。或許對執法實踐這種拋棄行政強制執行法定的呼喚并不能一味迎合，存在的未必都是合理的，執法實踐中不乏濫用行政強制手段的情形，但是，面對這種實踐與理論之間的矛盾與糾葛，一味地限制與否定并不是解決問題的最優路徑。有限制地放開，在強制類別標準的基礎上，輔之以侵害程度標準不失為一種選擇。

在理論上，很多學者認為行政強制的設定不應當限制過嚴。楊建順教授認為：“‘強制’并不僅僅意味著權利的限制或者剝奪，義務的設定或者增加，負擔的要求或者賦課，它還意味著對權利的實現或者張揚，義務或者負擔的合理化，從而有利于構建和諧社會。”①同前注?，楊建順書，第114頁。姜明安教授也支持這種觀點，認為：“為了適應公共治理的需要,法律對行政法規和地方性法規的行政強制設定權不能限制過死,而應適當放寬。”②姜明安：《行政強制立法若干爭議問題之我見》，《法學家》2010年第3期。另請參見傅士成：《關于〈行政強制法〉三個問題的看法和主張》，《法學家》2006年第3期。而且，在《行政強制法》出臺以前，即有學者建議賦予行政法規設定行政強制執行手段的權力，甚至認為除法律、法規可以設定行政強制執行外，還應當包括規章。③同前注?，袁曙宏主編書，第40頁。從《立法法》的相關條文來看，并無將所有行政強制執行手段的設定權收歸法律的傾向，因此，放寬部分行政強制執行手段設定權的法律層級限制也符合《立法法》的宗旨。④參見《立法法》（2000年）第8條、第9條。此外，《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》也曾確認法規對行政強制執行的設定權。⑤《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋[2000]8號）第87條規定，法律、法規沒有賦予行政機關強制執行權，行政機關申請人民法院強制執行的，人民法院應當依法受理。在當前執法手段效果不彰顯的背景下，有學者在列舉多種新型強制執行手段的基礎上指出：“不斷創新行政強制執行手段并通過地方性法規形式予以認可已經成為我國行政強制執行制度發展的一個重要方向。”⑥同前注①，章志遠文。

需要何種層級的法律依據，應當具體考慮行政手段給行政相對人權利、利益帶來的最終侵害的內容、程度后再進行判斷。⑦參見[韓]金東熙：《行政法I》（第9版），趙峰譯，中國人民大學出版社2008年版，第337頁。反觀我國行政強制設定權的分配，并未以行政強制手段的侵害強度為根據，而是偏重于行政強制執行與行政強制措施性質的界分。行政強制執行的設定可以借鑒德國聯邦憲法法院提出的“重要性理論”，“對于牽涉人權之重大部分則必須保留予立法者為之”。⑧參見陳新民：《德國公法學基礎理論》，法律出版社2010年版，第406頁。盡管重要性理論因其未能提供一目了然的標準而遭到了批評，但實際上，“重要性的標準并不像人們猜測的那樣——是事務的性質，而是某個規則對共同體和公民的個人的意義、份量、基礎性、深遠性及其強度等。因此，‘重要性’不是確定的概念，而是一個階梯”。⑨同前注?，哈特穆特·毛雷爾書，第109-110頁。行政強制執行設定權的標準應當在現有基礎上加以修正，以侵害程度標準檢視強制類別標準。在現有強制類別標準之下，即便是歸屬于行政強制執行的行政手段，如若侵害程度較小、不具有顯著的侵害程度，或者侵害程度弱于類似違法情形下所使用的行政強制措施，則應當打破行政強制執行法定的限制，降低設定此種類型的行政強制執行手段的法律位階依據，允許在法規層面對之加以設定。

三、行政強制執行設定法規范位階之重構

侵害程度標準是一種更具有針對性的設計思路，權益重要性的差異決定了行政強制執行方式所對應的法律位階之不同。為了使行政強制執行的手段與法律位階的聯系更為明確，本文借鑒將行政強制執行分為直接強制（包括對人身強制和對財產強制）和間接強制的分類方法，①同前注?，楊建順書，第95-99頁。并結合新型行政強制執行手段，以侵害程度為標準，將直接強制分為對人身強制、嚴重影響生存的對財產強制和其他直接強制執行手段，將間接強制分為執行罰、代履行和其他間接強制執行。

通過對《行政強制法》的解構分析，我們可以發現行政強制措施設定的標準采用的是“法律規定標準”，即認可法律中已有的有關行政強制措施設定權的保留性規定，在此基礎上再將剩余的其他行政強制措施劃分設定權的歸屬。例如，《立法法》第9條規定，限制人身自由的強制措施必須由法律規定；《商業銀行法》第29條、第30條規定，凍結和劃撥存款必須由法律規定。因此，拘留、凍結存款這兩種行政強制措施基于如上法律規定，設定權仍然限制在法律層面。從法理上講，拘留限制了公民最基本的人身自由，故而只能由法律設定；凍結存款、匯款由法律設定的根本原因在于其對個人利益、金融秩序均有著重要的影響，“既關系到金融機構的信用，又關系到公民、法人和其他組織的財產安全，應當予以嚴格限制。……如果過多過濫使用凍結手段，會使人們認為將資金存入金融機構或者通過金融機構匯兌并不安全，從而對其產生不信任，進而導致金融信用無從建立、金融業無從發展”。②全國人大常委會法制工作委員會行政法室：《〈中華人民共和國行政強制法〉釋義與案例》，中國民主法制出版社2012年版，第227頁。相較于對存款、匯款的使用權加以限制的凍結，劃撥這種行政強制執行方式影響的是當事人對存款、匯款的處分權，故而，劃撥存款、匯款也應當由法律設定。可見，“法律規定標準”在一定程度上融合了對行政強制措施侵害程度的考量，由此，可以為行政強制執行方式設定的法規范位階的劃分提供兩種經驗。其一，行政強制執行方式的設定仍以遵循法律明確的法規范位階為前提。結合《行政強制法》第13條，應當對其明確列出的幾種行政強制執行方式由法律設定的規定予以尊重，從而進一步限縮可以由法規設定的行政執行方式的范圍。其二，限制人身自由與凍結存款、匯款必須由法律設定，查封場所、設施或者財物與扣押財物可以由法規設定，這四種行政強制措施的設定安排實際上為行政強制執行的設定提供了參照。

因此，盡管行政強制執行方式侵害程度的判定難以形成明晰的確定性標準，但是可以參照如下因素。第一，以侵害權利類別為基礎。其一是對人的強制，人身權作為最基本的權利，一般而言，侵害人身權的行政強制執行方式侵害程度較大，尤其是限制人身自由的行政強制執行方式必須由法律設定；其二是對物的強制，處分權是所有權中最基本的權能，侵害物的處分權的強度一般大于侵害物的占有權、使用權。第二，行政強制執行方式可以與行政強制措施相比較，以行政強制措施的設定權的劃分為參照。第三，行政強制執行方式之間的比較。《行政強制法》未明確列明的其他行政強制執行方式的侵害程度可以與已經明確列出的幾種由法律設定的行政強制執行方式相比較。第四，個別行政強制手段侵害程度的參考。判斷何種對財產的強制執行手段產生嚴重影響，較為清晰的例子為斷水斷電等拒絕給付手段的適用。《行政強制法》明確禁止行政機關對居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行相關行政決定。但是，在學理上，如上規定只是限于不能因采取停水等拒絕給付方式而影響居民生活，但并不影響對工業生產、正在進行的違法建設采取如上拒絕給付手段。可見，是否影響公民基本的生活條件可以作為一個判斷侵害程度的影響因素。

直接強制將強制力直接作用于強制對象，更易于產生侵害作用，因此對其設定要求更為嚴格。但是，就直接強制的作用對象而言，主要包括對人與對物，基于人身權的重要性，參照限制人身自由的行政強制措施應當由法律設定的規定，限制人身自由的直接強制也應當由法律設定。對財產產生重大影響的直接強制，基于權益保護的目的，也應當將設定的法規范位階限制在法律層面。而其他對物的直接強制，因其難以產生重大影響，故而其設定的法規范位階可以放寬至法規。這也有利于法規范層面的穩定性。在立法層面，有很多直接強制并無法律層面的依據，而是以法規的形式加以確立，如2011年《金銀管理條例》第31條規定的對擅自收購、銷售、交換和留用的金銀予以強制收購或者貶值收購；2008年《外匯管理條例》第40條、第41條規定的對非法套匯資金的回兌。基于法律的滯后性特征，如若一味堅持行政強制執行法定，使實踐中有效適用的行政強制執行方式喪失合法性，反而不利于公共秩序、公共利益的維護。不能忽略的是，直接強制已經被限制了其行使前提，即在間接強制執行方式難以收到實效時，且遇到緊急且必要的場合才可使用。在間接強制優先適用于直接強制原則的約束下，也在一定程度上減少了降低其他直接強制設定法規范位階的風險。

間接強制的侵害程度一般弱于直接強制，其設定的法規范位階應如何呢？于立深教授從普遍授權的視角分析，認為“按照一般法理，加處罰款、加收滯納金、代履行這三種行政強制執行方式，被認為是《行政強制法》的普遍授權，不再需要單行法來逐個地進行具體授權。根據這些普遍授權條款，行政強制執行方式可以由法律、法規來規定，也可以由規章及其以下的規范性文件來規定，其原始權限來源于《行政強制法》的普遍授權”。①于立深：《〈行政強制法〉實施中若干爭議問題的評析》，《浙江社會科學》2012年第7期。此外，肯定這種普遍授權的觀點在多個文獻中有所體現。參見前注?，全國人大常委會法制工作委員會行政法室書，第267-278頁；參見前注?，袁曙宏主編書，第40頁，第124-137頁；胡建淼、駱思慧：《論行政強制執行中的代履行——基于〈中華人民共和國行政強制法〉》，《國家行政學院學報》2013年第2期。如此，討論幾種間接強制執行方式設定的法規范位階應否降至法規已無意義。

隨著行政強制執行方式的不斷創新，執行罰、代履行已無法包攬所有的間接強制，公布違法事實等其他間接強制執行方式在實踐中也廣為應用，但是其他間接強制執行方式并未獲得《行政強制法》的普遍授權，為討論其設定是否需要遵循嚴格的法律保留留下了空間。有學者注意到嚴格的法律保留原則導致實踐中大量的行政強制執行方式面臨合法性的困境，并建議其他行政強制執行方式可以由行政法規、地方性法規予以設定。②鄭雅芳：《〈行政強制法〉實施的挑戰與回應》，《法學雜志》2013年第12期。值得注意的是，章志遠教授依據法律解釋學中系統解釋原則的要求，認為行政強制執行由法律設定的規定應當僅僅限于行政強制執行機關，而非行政強制執行方式。參見章志遠：《尋求破解“行政強制執行難”的新路徑》，《中國紀檢監察報》2012年2月3日，第7版。這種觀點打破了行政強制執行全部法定的傳統認識，但是，《行政強制法》明確列出的其他行政強制執行方式也是豐富多樣的，而且侵害程度強弱不一，因此如上建議過于籠統，應當區分其他行政強制執行方式的侵害程度，決定其設定是否放寬至法規。章志遠教授的觀點則較為謹慎，他在總結日韓經驗的基礎上，指出日韓在公布違法事實問題上并未遵循嚴格的法律保留原則，并認為作為間接強制手段的公布違法事實應以法律或行政法規為依據。③同前注①，章志遠文。當然，也有學者雖然承認公布違法事實是一種間接強制手段，并非借助傳統的國家強制力，而是借助社會輿論的力量，但仍認為同樣構成了對違法者的侵害，應當由法律授權實施。參見王貴松：《行政強制執行的法律保留》，《中國工商報》2012年2月16日，第A03版。日本有學者從權利、義務關系是否變動的角度考慮如何規范公布違法事實的設定權。藤田宇靖認為公布違法事實并沒有增加法律義務或者剝奪權利，在這種意義上，公布違法事實無關痛癢。④參見[日]藤田宇靖：《日本行政法入門》，楊桐譯，法制出版社2011年版，第126頁。鹽野宏認為公布違法事實等新的確保義務履行的手段不包含在《日本行政代執行法》第1條的確保義務履行的手段之中，無需僅僅局限于法律層面的限制。在將公布違法事實定位為間接強制的情形下，作為一種并不屬于傳統行政上的強制執行的新型手段，不屬于保留給法律的確保義務履行的手段，因而，也應當承認可以通過條例創設這一制度。①同前注?，鹽野宏書，第164頁、第173頁。作為間接強制的公布違法事實，并不會對當事人造成嚴重的侵害，從而無需嚴格的法律保留，因此，可以將其設定的法規范位階放寬至法規層面。

綜上所述，對人身的直接強制、具有嚴重影響的對財產的直接強制只能由法律設定，可以由法規設定的行政強制執行手段包括對財產強制的其他直接強制執行手段和其他間接強制執行手段（見表一）。

表一 行政強制執行分類及其設定的法規范位階

四、結語

行政強制執行法律保留的圖景勾勒，對于傳統行政強制手段而言有著重要的意義，似乎并無紕漏，然而，隨著新型行政強制手段的運用，行政強制執行嚴格由法律保留的圖景需要重新描繪。原有的一般將行政強制執行的侵害程度視為大于行政強制措施的理論需要加以修正。何者由法律保留，在現有的行政強制分類標準之下，應當增補侵害程度標準。以侵害程度為標準，重構行政強制執行方式設定的法規范位階，將侵害程度較低的行政強制執行方式設定的法規范位階降至法規層面，借此行政強制執行權設定標準的調整，回應新型行政強制執行手段在行政執法中的適用。

（責任編輯：姚魏）

②需要注意的是，盡管《行政強制法》將排除妨礙、恢復原狀作為一種行政強制執行方式加以列出，但排除妨礙、恢復原狀應當理解為一種概括式的手段，或者多種具體行政強制手段所達到的效果，其設定的法規范位階的判定，依賴于具體行政手段的侵害程度，故而，本文將之排除出行政強制執行設定的法規范位階的討論范圍。

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1005-9512（2014）03-0100-09

劉磊，清華大學法學院憲法學與行政法學專業博士研究生。