刑事訴訟專家輔助人的傾向性及界限

賈治輝，孔令勇

（西南政法大學 刑事偵查學院，重慶 401120）

1 刑事訴訟專家輔助人的傾向性

刑事訴訟專家輔助人是經法定委托人申請，由法庭決定，在刑事庭審過程中幫助委托人就鑒定意見進行質證并提出專家意見的特定領域的專家。由此不難看出刑事訴訟專家輔助人具有“天然”的傾向性，即幫助委托方參與刑事訴訟鑒定意見的質證、提出專家意見，所體現的一種職業上的偏向。

1.1 我國刑事訴訟專家輔助人傾向性的合理因素

中立性作為刑事訴訟專家輔助人屬性之一，有其存在的必要性，比如能夠保障刑事庭審的效率。但專家輔助人制度的屬性不能完全被中立性取代，因為這樣的屬性觀是不全面、不完整的。刑事訴訟專家輔助人制度應當具有一定的傾向性，這無論在理論還是實務中都有合理因素。

1．1．1 傾向性能夠實現設立刑事訴訟專家輔助人制度的立法初衷

如上文所述，專家輔助人能夠保證刑事訴訟鑒定意見的質證，提高庭審的公開性與對抗性，順應我國改革刑事庭審模式的潮流。首先，在制度上，專家輔助人具有傾向性，可以從有利于委托人的角度分析鑒定意見，從而使得鑒定意見的庭審質證更加深入，不至于完全中立，或者有所偏頗。但是這種有利于委托人的傾向性不能越過法律與科學界限，否則就會因無效而排除。其次，在理念上，控辯雙方力量的不均等是各國刑事訴訟都存在的現象，而我國更是如此。專家輔助人具有傾向性，不僅可以有效增強弱勢一方在鑒定意見質證方面的力量，貫徹平等武裝的自然正義觀念，而且可以保障弱勢一方的訴權。如果一味強調中立性，在一定程度上不利于這種“看得見的正義”被弱勢方以及訴訟以外的人接受。

1．1．2 傾向性能夠順應刑事訴訟專家輔助人性質的定位

“從語義學的角度分析，專家輔助人”的“輔助”二字可以簡要體現專家輔助人的性質，即輔佐與幫助。專家輔助人輔佐與幫助委托人質證鑒定意見，不可避免地體現出一種傾向性，因為“輔助”的含義就是輔助人的一種傾向于受助人的精神，或者一項協助受助人完成某種活動的行動。如果理論層面或者立法層面都認同這種“輔助”的性質，那么認同刑事訴訟專家輔助人的傾向性就有充足的法理基礎。另外，在實踐層面，刑事訴訟專家輔助人的輔助性具有多元化。申請對象的立場不同，往往使得專家輔助人采用不同的輔助方式，這就需要專家輔助人具有一定傾向性。如果專家輔助人保持完全中立，將委托人都視為公訴方或者都視為辯護方，無視委托方的立場，那么勢必會影響質證效果，也會使這一制度流于形式。

1．1．3 傾向性能夠充分保證當事人訴權的行使

鑒定意見在現代刑事庭審過程中的大量出現，使得訴訟主體對這一證據材料的質證與認證承受了越來越大的壓力。鑒定意見質證過程的非科學性很大程度表現為質證主體的單方性。專家輔助人出現后，能夠用特定領域的知識幫助當事人質證鑒定意見，傾向于幫助當事人及時認識到鑒定意見可能出現的不合法與不科學，并且提出專家意見，從而使得當事人原本虛化的鑒定意見質證權逐漸充實起來。這是一種對于當事人訴權的保障。

1．1．4 傾向性能夠緩和刑事訴訟專家輔助人制度理論與實務的沖突

由于傾向性的缺失，實務中很多當事人認為申請或者不申請專家輔助人所達到的訴訟效果并無二致。實踐中，專家輔助人制度的實務操作與理論意愿存在嚴重沖突[1]。如果自己委托的專家輔助人如同法官一般，甚至“大義滅親”地提出對自己不利的質證意見，有誰會去“享受”這種訴訟權利呢？加上現行刑事訴訟領域鑒定人出庭率低，如果專家輔助人不將自己天然的傾向性體現出來，主動就鑒定人的鑒定意見發表自己的見解，質疑鑒定意見的制作程序與主要內容，那么鑒定人就更沒有什么必要出庭了。就目前來說，比較合理的緩解方法便是保留原有的刑事訴訟專家輔助人制度不變，但是重視其傾向屬性，在制度內部緩和理論與實踐的沖突。

刑事訴訟專家輔助人制度的傾向屬性能夠將鑒定意見的質證公開化、深入化，既避免了鑒定意見質證完全由鑒定人與法官單獨進行的單一性，又避免了本應決定的鑒定意見采納與采信的刑事庭審成為鑒定人的“一言堂”。由此觀之，刑事訴訟專家輔助人的傾向性并沒有與我國追求客觀真實的司法理念完全矛盾，相反，這種對于制度屬性的補充有助于我國刑事訴訟目的的實現。外國刑事訴訟中的相關制度就十分注重這種屬性的互補與平衡，值得我國借鑒。

2 外國刑事訴訟專家輔助人屬性的比較研究

外國的刑事訴訟專家輔助人制度多從屬于其本國的專家制度，或是一種在原有專家制度的基礎上新設的補充性制度。從這種“從屬性”與“新設性”中我們可以進一步領會外國專家輔助人制度屬性定位的意義——通過設立專家輔助人制度改善原有專家制度在訴訟構造中的屬性缺陷。根據本國法律傳統的不同，這種屬性的改善可以大致分為 “中立性補充”與“傾向性補充”。

2.1 “中立性補充”——英國“單一聯合專家證人”等制度

英國的專家制度是“專家證人”制度。眾所周知，專家證人由當事人聘請，而受到聘用的專家證人由于收受了當事人的酬金，完全傾向于當事人的訴訟立場，往往會在法庭上不顧事實地發表有利于當事人的專家證言。由此產生兩個弊端：其一，過度傾向的專家證言往往無法保證科學性與合法性，會在相當程度上誤導法官與陪審團對于法律與事實的判斷，造成“正義流產”；其二，由于缺乏專業知識，法官有時無法判斷專家資格，陪審團更是如此。雙方當事人的專家證人會相互攻擊對方的專家資格或者專家證言，造成對抗過度，影響訴訟的效率與效益。為緩解這些訴訟矛盾，弱化訴訟對抗性與專家證人的傾向性，英國通過制度新設進一步補充了專家證人的中立屬性。在1999年《民事訴訟規則》中設立了“單一聯合專家證人”（single joint experts）和“技術陪審員”（assessor）制度。單一聯合專家證人的前身是法庭任命的專家，他的特點是由各方當事人共同選定，不對任何一方當事人的訴訟利益負責，而是直接對法庭負責，由此保證中立性。《英國民事訴訟規則》第35章第十五條規定：“法院可以委任一名或多名人士擔任技術陪審員，協助法院處理其掌握技術或經驗之事項。法院在委任技術陪審員21日之前，將提名為技術陪審員人士的姓名、協助事項以及擔任技術陪審員人士的資格，以書面形式通知各方當事人。[2]”技術陪審員由法院委托，用以協助法院處理與特定技術有關的事項，這是與專家證人最大的不同。其中立性可見一斑。另外，該規則還規定：“技術陪審員不出庭以言詞形式作證，或者接受交叉咨詢或詢問。”可見，技術陪審員幾乎不參與庭審，不直接接觸當事人的訴訟利益。

此外，英國相關立法還設立了屬性可以變動的“專家顧問”（expert advisor）制度用以補充中立性。在案件進入訴訟程序前后，當事人都可以咨詢這種“專家顧問”以確定進行訴訟的必要性，主張賠償金的數額以及勝訴的可能性等。接受咨詢的專家如果是單純地接受咨詢而沒有向法庭陳述其意見，則該專家的身份僅僅是專家顧問。如果專家顧問后來向法庭陳述意見，則其身份從專家顧問變成專家證人，他的立場也需要隨之而發生變動[3]。專家顧問的前一種屬性，就是類似于上述“單一聯合專家證人”與“技術陪審員”的中立性。

2.2 “傾向性補充”——意大利“技術顧問”制度與他國相關制度

意大利是大陸法系國家，與其他傳統大陸法系國家相同，上世紀八十年代《意大利刑事訴訟法》修改之前采用職權式刑事訴訟構造，鑒定人制度設立的目的也是以幫助法官解決專業問題為主。法官擁有鑒定的啟動權，鑒定人在庭審中的地位是完全中立的。然而，這種具有完全中立屬性的鑒定人制度是有很多弊端的：一是難以使有利于和不利于被追訴者兩方面的鑒定情況都得到充分的注意；二是使鑒定意見難以得到作為專業人員的對方鑒定專家的質證，增加了審判人員因缺乏對專業問題的實際審查能力而誤判的可能；三是法官與部分鑒定人之間委任關系的固定化容易使鑒定人產生迎合法官的預斷來制作鑒定意見的心理傾向，也容易導致法官為這些‘熟人’的鑒定意見開‘綠燈’而產生誤判[4]。為了彌補這種由完全的中立性帶來的鑒定制度屬性的缺失，意大利1988年《刑事訴訟法》明確規定了“技術顧問”制度，以補充鑒定制度的傾向性，從而緩和鑒定屬性一邊倒的現實，也反映了意大利引入當事人主義訴訟構造的合理因素，改善原訴訟構造的愿望。該法第二百二十五條規定：“在決定進行鑒定后，公訴人和當事人有權任命自己的技術顧問”。該法第二百三十條同時規定：“（技術顧問）可以參加聘任鑒定人的活動并向法官提出要求、評論和保留性意見；可以參加鑒定工作，向鑒定人提議進行具體的調查工作，發表評論和保留性意見……如果技術顧問是在鑒定工作完成之后任命的，他可以對鑒定報告加以研究，并要求法官允許他詢問鑒定人和考查被鑒定的物品和地點……”技術顧問由訴訟雙方“任命”，并且參與法庭對鑒定意見的“質證”，可以對鑒定人活動提出“要求”、“評論”和“保留性意見”，這些是其對于委托人訴訟立場傾向性的具體體現。

確立“技術顧問”制度，借鑒英美法系國家專家證人制度的運作方式，引入“對抗機制”，使得鑒定意見不再是一家之言，而是通過雙方技術顧問參與或者見證鑒定人的鑒定工作，讓鑒定意見更具有科學性，也更全面地揭示案件事實，可以保證審判人員兼聽則明[5]。

其他傳統大陸法系國家也發現本國鑒定人制度屬性的不完整性，通過研究完全中立性的弊端，創設了一些補充傾向性的鑒定制度。法國采用了“雙重鑒定”原則，除極為簡單的鑒定事項外，預審法官都應聘請兩名以上的鑒定人分別對同一事項進行鑒定；德國則允許當事人在不妨礙官方鑒定人工作的情況下聘請自己的鑒定人參與官方的鑒定活動[6]。日本在民事訴訟領域創設了“訴訟輔佐人”制度，用以加強當事人參與訴訟的能力。輔佐人是指“隨同當事人、輔助參加人或訴訟代理人在期日中一起出庭，并對這些人的陳述予以補充之人。[7]”“他們參加訴訟的目的通常都是為了彌補當事人自身在專業知識方面的不足，因而輔佐人大多數是特殊領域的專家和技術人。[8]”

比較上述兩大法系代表國家的專家輔助人制度屬性，可以得出一個規律：雖然國情各不相同，但建構專家輔助人屬性的特點卻是相同的。即外國專家輔助人的屬性多是與原先的專家制度相反，或是通過改變其他制度體現這種反向性。這種規律出現的根本原因，是各國原先專家證人制度或者鑒定制度與其刑事訴訟構造所期望達到的效果之間的矛盾。無論是“中立性補充”還是“傾向性補充”，這樣的制度補充都是各國為了在不改變原有專家制度的基礎上，通過引入相反屬性的專家輔助人制度，緩和已經出現的制度矛盾。這種屬性設置歸根結底是為了改良而非改變原先的訴訟制度。我國專家輔助人制度的設立也應當從中得到啟示，如果不能保證刑事訴訟專家輔助人的傾向性，就無法抓住我國鑒定人制度改善的核心要點，也就無法將鑒定意見的質證過程實質化。

3 我國刑事訴訟專家輔助人傾向性的定位及界限

筆者認為，我國刑事訴訟專家輔助人制度屬性應當通過增加傾向性因素進行補強。但是這種傾向性補強不能盲目進行，需要充分考慮我國刑事訴訟制度尤其是鑒定制度的現實。在刑事訴訟領域，專家輔助人應具有何種傾向性才能避免“可有可無”的境地，而且不會造成過多的屬性爭議？具體分析，這種傾向性既要有貼近現實的定位，也要有合理的界限。

3.1 刑事訴訟專家輔助人的傾向性定位

筆者認為，我國刑事訴訟專家輔助人應當具有一種“相對二元化傾向性”。這是一種與我國刑事訴訟司法理念、訴訟構造與司法實務相契合的屬性設計。這種傾向屬性設計由兩個部分構成。

3．1．1 相對傾向性

所謂“相對傾向性”，就是指刑事訴訟專家輔助人的屬性不能由傾向性完全涵蓋，而要認清并且承認中立性在其屬性中的地位，以此為基礎設計專家輔助人的具體制度規則。“相對制度，是指無論某種觀點或主張看來多么有理、多么正當，都允許其他意見存在”[9]。相對制度對于現代司法制度的哲學理念是極具啟發性的，這種制度理念當然也可以用在刑事訴訟專家輔助人制度之中。專家輔助人的中立屬性具有很多制度上的優勢：首先，在理念上，中立的專家輔助人能夠順應追求“客觀真實”的司法理念。專家輔助人在質證鑒定意見的過程中不會過度偏向被告人，或者給公訴方“制造麻煩”，他只需要從技術角度分析鑒定意見的產生程序，并將專家意見如實告知法官，充當類似英國“單一聯合專家證人”或者“專家顧問”的角色；其次，在構造上，中立的專家輔助人可以基本維持原有的訴訟構造，有利于偵、控、辯、審多方在訴訟中關系的穩定，符合我國刑事訴訟模式逐漸改善這一進程的利益；最后，在實務中，中立的專家輔助人往往不會將視野放在鑒定意見科學性以外的地方，質證的內容相對較少，但足以滿足法官認識鑒定意見的證據屬性，進而有助于提高訴訟效率尤其是鑒定意見的質證的效率。根據“相對制度”的精神，既然專家輔助人的傾向性是在認可中立性的基礎上提出的，那么中立性也應當承認傾向性這種“其他意見”的存在。如果同樣從刑事訴訟的理念、構造與實務的角度來研究，專家輔助人的傾向性可以作為其屬性的最佳補充。首先，專家輔助人的傾向性能夠在鑒定意見質證領域完善我國刑事訴訟理念。追求“客觀真實”的司法理念就我國目前來說仍然有合理性因素，一些傳統大陸法系國家也并沒有完全擯棄這種思想。但是，通過引入當事人主義一些訴訟構造因素，尋求一定的傾向性補充卻是大陸法系國家完善訴訟構造的趨勢。意大利“技術顧問”制度、日本“訴訟輔佐人”制度等都是典型例證。我國刑事訴訟專家輔助人制度應當具有傾向性，讓專家輔助人如同被告人在鑒定領域的“律師”，主動幫助被告人質證鑒定意見的鑒定技術問題與鑒定法律問題，在不違背客觀事實的基礎上，提出有利于被告人的專家意見。如果提出的專家意見確實不利于被告人，可以選擇僅僅就鑒定意見科學性發表觀點或者與被告人協商解除委托合同。其次，專家輔助人的傾向性能夠使我國刑事訴訟構造更具科學性。在我國刑事司法程序中，偵查、起訴與審判三機關處于一種“分工負責、互相配合、互相制約”的線性關系，偵查機關權力較大，致使被追訴人容易淪為訴訟的客體。專家輔助人制度如同偵查階段的律師幫助權一樣，使得被追訴人在審判階段獲得足夠的鑒定意見質證能力，從而增強其刑事訴訟的參與權。辯護方的有效加入能夠使我國刑事訴訟構造更加合理，這客觀需要專家輔助人具有傾向屬性。最后，專家輔助人的傾向性能夠保障各方對鑒定意見質證的參與性。上文已經論述，賦予專家輔助人傾向性能夠適當緩解專家輔助人與鑒定人出庭率低的現象。由于質證的主體包括公訴方與當事人方，因此，具有傾向性的專家輔助人能夠調動各方對于鑒定意見質證的熱情，保證法官依靠庭審獲得更多的信息，確保采納與采信證據材料的科學性。

“相對傾向性”應當成為刑事訴訟專家輔助人傾向屬性的主要標志，它不僅能夠有效保證兩種屬性的共存與互補，而且可以最大程度地考慮我國司法現實。

3．1．2 二元傾向性

所謂“二元傾向性”，是指根據刑事訴訟專家輔助人的申請主體不同，專家輔助人的傾向程度應當二元化，否則不利于保證控辯雙方的力量平衡。新《刑事訴訟法》第一百九十二條規定：“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。”根據法條明文規定，我們可以將專家輔助人申請主體分為公訴人方與當事人方，公訴人方的專家輔助人應當以體現中立性為主，而當事人方的專家輔助人應該更多地表現傾向性。這是由于：第一，當事人的訴訟力量原本就弱于公訴人，只有通過增加訴訟權利加以平衡。“之所以對當事人與司法人員委托的專家輔助人限定不同的資格條件，主要是因為委托專家輔助人對當事人而言是一項權利。[10]”如果公訴人的專家輔助人具有相同的傾向性，無疑等于變相剝奪了被告人及其辯護人的這項權利，如果公訴人的訴訟力量得到了增強，兩邊力量對比就會更加懸殊；第二，公訴人與當事人申請專家輔助人的目的是不同的。公訴人擁有足夠的鑒定意見質證技巧，他們申請專家輔助人是為了解釋技術領域的問題。當事人則不同，他們申請的專家輔助人除了能夠在技術上答疑解惑外，還應當幫助當事人質證，這就需要更多的傾向性體現。因此，筆者建議今后的司法解釋規定：公訴方委托的專家輔助人必須保持中立，“案件的當事人或者當事人的近親屬，擔任過本案的證人、辯護人、訴訟代理人，以及其他與案件有利害關系可能影響輔助人客觀公正審查判斷司法鑒定結論的人不能被委托為司法人員的專家輔助人”[10]。

3.2 刑事訴訟專家輔助人的傾向性界限與制度保障

刑事訴訟專家輔助人的“相對二元化傾向性”不應當成為一種沒有規制的屬性，這種傾向性應當具有制度化的合理性、穩定性與有效性。因此，這種傾向性應當有界限，并且這種界限應當具有相應的制度保障。具體說來，刑事訴訟專家輔助人的傾向性具有法律界限、科學界限與道德界限。

3．2．1 法律界限

專家輔助人在參與鑒定意見質證過程中可以做出傾向于委托方的專家意見，但是這種傾向性應當在法律規定與技術標準的范圍之內，不能做出虛假的意見甚至違法的行為。這也是“相對傾向性”的應有之義。目前新《刑事訴訟法》與相關司法解釋并沒有明確規定專家輔助人的行為準則與侵權后果，只規定了對專家輔助人質證的申請由法庭決定。在立法空缺的情況下，筆者認為應當先實行守則機制，地方各級機構可以先根據《刑事訴訟法》的相關精神制定專家輔助人出庭質證守則，對專家輔助人的質證行為進行相應引導，不至于出現嚴重欺騙與違法的行為。隨著司法經驗的積累，將這種守則機制擴展到司法解釋之中，完善專家輔助人制度的立法。在解釋之中應當明確規定專家輔助人質證的形式、程序、依據的科學標準及違法的后果。此外，專家輔助人不是律師，其依據科學原理幫助質證的特點使得傾向性能夠受到科學制約，立法也應當通過“傾向性豁免”保證其質證的自由。

3．2．2 科學界限

刑事訴訟專家輔助人的傾向性主要體現在其對于鑒定意見質證的過程中。與法律界限相照應，專家輔助人質證所依據的科學標準應當有相應的規定，至少能夠讓法官以及控辯雙方明白質證的依據原理。以筆跡鑒定為例，其作出的意見主要是靠鑒定人知識的掌握與經驗的積累，配套化的客觀標準較少。雖然司法部司法鑒定管理局于2010年發布了“筆跡鑒定規范（SF/Z JD0201002-2010）”可以成為專家輔助人質證筆跡鑒定意見的標準參照，但卻無法讓對該鑒定領域相對生疏的法官或者控辯雙方充分理解質證的原理。如果能力比較“高深”的專家輔助人能夠突破科學標準，曲解質證的原理，那么勢必會影響各方對于鑒定意見的理解，造成訴訟效率降低甚至影響訴訟公平性。因此，司法部司法鑒定管理局應當在各類鑒定方法規范的基礎上制定質證規范，向訴訟各方展示鑒定意見質證所依據的科學標準，這可以使專家輔助人的傾向性科學地運行。

3．2．3 道德界限

道德標準與法律規則最大的不同，就是前者靠自律與輿論來引導，而后者靠懲罰來制約。刑事訴訟專家輔助人的傾向性同樣不能逾越道德界限。一方面，專家輔助人應當具有職業道德。在接受當事人的委托后，能夠在鑒定意見質證領域充分幫助當事人，不能過分消極。而且這種幫助所體現的傾向性應當在法律允許的范圍內，不能越過法律規則的界限；另一方面，專家輔助人應當具有司法道德。專家輔助人雖然不是司法人員，卻能影響鑒定意見的質證程序，影響法官對鑒定意見的采納與采信。這就要求專家輔助人遵守基本的法律道德與科學道德，依據客觀事實作出中立或者傾向性意見。約束專家輔助人道德標準的機制也應當實行雙軌制，即事先規制與事后救濟。第一，司法部應當建立專家輔助人管理委員會，實行專家輔助人名冊機制，對擔任過或者意圖成為專家輔助人的專家進行定期考核與評測，并組織法律與道德規范學習，尤其要嚴格把握專家輔助人的職業道德。專家輔助人管理委員會應當定位為專家輔助人的自律性組織；第二，賦予委托專家輔助人的當事人救濟權。對于缺乏職業道德，影響了當事人質證的專家輔助人，當事人有權依照事先的委托合同申請賠償與救濟。申請對象可以是專家輔助人本人，也可以是其所在的鑒定機構或管理委員會，相關立法應當給予支持。

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