機會喪失分析在醫療損害鑒定中的應用

張四平，程時和，孫 巖，劉書唱

（1.廣東康怡司法鑒定中心，廣東 東莞 523047；2.廣東大洲律師事務所，廣東 東莞 523008）

1 引言

在醫療損害糾紛案例中，醫方因過失行為造成了患者的治愈、生存、康復、治療選擇等機會的部分或完全喪失，最終又發生了醫療損害后果。在醫療損害鑒定中，因為醫方的過失行為造成了患方的機會喪失，不具有原因力，若應用原因力原理分析則捉襟見肘，難以達到目的，而若對機會喪失作出合理的分析，則有利于鑒定的進行，并劃分相應的責任比例。

2 機會喪失理論的實際應用

2.1 對損害后果（或機會喪失）的認定

案例1，馬某，女，52歲，因胸部疼痛伴咳嗽4d入院。X線檢查表現：雙肺廣泛點狀實變影。入院診斷：急性粟粒性肺結核。抗結核治療后第21 d，患者因故要求出院。出院診斷：急性粟粒性肺結核，雙肺點狀實變影性質待查。囑繼續抗結核治療。患者出院后第15d在另一醫院診斷：甲狀腺癌伴雙肺轉移。專業意見：患者入院前甲狀腺癌已發生遠處轉移，至確診時治愈率在統計學上無明顯差異。鑒定意見：馬某甲狀腺癌伴雙肺轉移屬自身疾病，理論上不支持造成了損害后果，與醫療行為無因果關系。

患者因醫方的過失行為造成了治療延遲，醫療過失可以認定，是否造成了機會喪失？通常是使用誤診前后治愈率之差值，也即機會喪失率來認定，同時也是對因果關系的認定。本案例中馬某在誤診前后的治愈率無差別，機會喪失率為0%，由治療延遲所致機會喪失不能認定。

2.2 對醫療過失的認定

案例2，朱某，男，41歲，因突發昏迷 4h，伴右側肢體抽搐由某院轉入要求手術治療。檢查：GCS評分4分，雙側瞳孔散大，直徑5 mm，四肢腱反射消失。入院診斷：左額顳頂葉腦出血，腦疝。醫方行非手術治療。第8天，患方放棄治療，患者于回家3d后死亡。專業意見：患者手術治愈率不足10%，手術風險（死亡）率50%以上。鑒定意見：朱某的死亡是由本身疾病所致；在朱某的疾病危重期間，醫方無醫療過失行為，與朱某的死亡無因果關系。

治愈率通常是檢驗治療方法的有效指標。醫方因藥物的選擇、以及治療方法或方式選擇等不同，其治愈率也不盡相同，即使同一患者，在不同的時機、不同部位等條件下，也可能并不相同。既然存在不同的治愈率，僅單純用治愈之差值來認定存在醫療過失難于成立。本案中，患者手術治愈率不足10%，機會喪失可以認定，若簡單地以此治愈率認定醫方存在醫療過失，理論上可以成立，但若考慮手術風險（死亡）率在50%以上，認定醫方存在過失行為并造成了機會喪失，則是不妥當的，因醫方的治療符合循證醫學原理，故認定醫方不存在醫療過失。另外，患者屬于危重情況，在《侵權責任法》也屬免責的范圍。

2.3 對醫療過失和損害后果的同時認定

案例3，楊某，女，26歲，孕2產0孕39W+4。因陰道流水2h入院。待產時，胎兒出現宮內窘迫，急診行剖宮產術，于1h40min娩出，胎兒因臍帶繞頸致缺氧時間過長，遺留腦癱。專業判斷：如待產時早發現宮內窘迫和術中爭取時間，胎兒有可能不會出現腦癱。鑒定意見：胎兒腦癱系本身因素所致；醫方存在過失行為，并造成了最佳治療機會的喪失，屬次要因素。

患方最終損害后果與自身因素存在必然聯系，但醫方可能存在觀察不仔細、消極治療、認識不足、措施不及時等暇疵，屬醫療過程中的不足、欠妥或不規范的行為，而這些醫療行為是否屬于醫療過失？以現代的醫療制度和技術標準來衡量，也難于作出精準的判斷。如屬于醫療過失，是否又造成了機會喪失？醫療過失和機會喪失都存在不確定性，在此條件下，通常只能通過專業意見來認定。本案例中，醫方在醫療中如及時擬定剖宮產手術，快速取出胎兒，可避免產生胎兒腦癱。因未能爭取時間，造成了機會喪失，最終導致了損害后果的發生。在此條件下，通過機會喪失的優勢依據對醫療過失、機會喪失以及彼此間的因果關系同時得到了認定。

2.4 因果關系的認定

案例4，謝某，26歲，孕24周、28周、32周時在某醫院行產前B超檢查，報告均未提示胎兒異常，胎兒娩出時即發現右足缺失。鑒定意見：胎兒右足缺失為先天疾患；醫方存在醫療過失，并造成了謝某分娩選擇的機會喪失，占次要因素。

本案醫療過失明確，造成了謝某分娩選擇的機會喪失可認定，機會喪失完全是由醫療過失所致，機會喪失率為100%，因果關系可認定。

2.5 確定責任的比例

案例5，文某，男，19歲，右腰部被他人用刀刺傷伴出血20 min急診入院。檢查：BP 0 kPa（0 mmHg），P110次/min，面色蒼白，脈搏細速。門診診斷：右腰部刀刺傷伴失血性休克。入院后立即予補液等抗休克治療，血壓回升，擬行CT檢查，明確有無臟器損傷。入院90 min 時 BP 10.7/8 kPa （80/60 mmHg），P 110 次/min，100 min時患方執意要求轉院并簽字，轉院后20 min到上級醫院，搶救20 min后患者死亡。尸檢報告：患者死亡原因系右腎銳器傷合并失血性休克。專業意見：患者存在搶救治療的機會，其成功率應在50%以上。鑒定意見：文某的死亡是由本身外傷所致；醫方對患者的外傷存在認識不足，與患方共同造成了患者搶救的機會喪失，應占輕微因素。

確定責任的比例必須首先對機會喪失作出定性分析，然后通過機會喪失率定量分析來確定責任方的比例。在本案中，如在治療過程中造成機會喪失的責任方責任，大于肇事者的責任是不符合現實的。合理的定性是原因力責任方最少應占主要因素，機會喪失的責任方最多應在占次要因素，準確的責任比例劃分則需通過機會喪失率來確定。本案責任具體劃分過程：患者的搶救成功率在50%以上，即機會喪失率在51%～100%之間；機會喪失的最大責任為次要責任，系數應在21%至40%之間。若取機會喪失率、責任系數中間數，分別為75%、30%來計算，則機會喪失占全部責任比例等于75%乘以30%，為22.5%，醫方和患方共同承擔，均為11.25%，屬于輕微因素，剩余的77.5%負責由肇事者承擔，屬于主要因素。

3 機會喪失理論的傳統應用

20世紀20年代以后，隨著現代醫學的快速發展，醫療造福于人類的同時也帶來了一定的醫療損害后果，并引起糾紛。由于醫學的復雜性和醫療規范、醫療法規等相對滯后，患方通常不能提供因果關系依據而得不到賠償，司法界也逐漸發展到借助傳統的法律規則，應用機會喪失率來確定因果關系，并劃分責任的歸屬，履行“全有或全無”的賠償責任，并在世界大多數國家使用，一直沿用至今。

1981年，由美國田納西大學法學院的King Jr.教授提出的機會喪失理論[1]，并把機會喪失確認為“損害后果”。對機會喪失率小于50%的患方，按傳統規則得不到賠償的一部分，卻用機會喪失率直接作為賠償比例，得到了部分賠償。其目的是為了彌補傳統醫療賠償制度的不足，由造成過失責任方對患方作出適當的補償。1998年又提出了機會喪失的限制使用原則[2]，其中包括對可獲得賠償的刑事、交通、工傷等案例被限制使用機會喪失，而對無任何賠償途徑的患方，仍可通過這一途徑獲得救助，具有社會公益的一面，也一直在美國沿用至今，并與傳統的理論相互融洽，彼此不矛盾。

在現代醫學尚不成熟的年代，司法界應用機會喪失率來確定責任方的方法，已經邁出了歷史前進的一步，但隨著現代醫學的進步、醫療法規和制度的成熟，這一方法顯得越來越蒼老無力。近年來，各國學者對此有不同的認識，巴西的Molinelli A.等認為機會喪失是一種新型損害后果[3]，Bird S.呼吁澳大利亞政府改變這一傳統的機會喪失賠償制度[4]。

4 機會喪失所致醫療損害后果的剖析

形成損害后果的原因力通常是患方因素，如疾病、外傷、遺傳、先天畸形等，也可能是醫方因素，如藥物毒性、手術損傷等。既可能由單方所致，也可能由雙方共同所致。

機會喪失的原因通常是醫方因素，如誤診、漏診、誤治、漏治、認識不足、消極治療、治療方法或方式的選擇等，但也可能是由患方因素，如拒絕治療、未遵醫囑等。同樣，也可能由單方所致，或者由雙方共同所致。

醫、患雙方既可共同構成醫療損害后果的原因力因素，也可共同造成醫療機會的喪失因素，形成復雜的機會喪失類型。也可因第三方或更多因素的介入，形成更復雜的因果關系類型。

機會喪失的類型和形式主要包括：（1）生存或治愈：生存或治愈機會，死亡或風險機會；（2）治療或康復：治療或康復機會，最佳治療或康復機會，有效治療或康復機會；（3）選擇：治療方法或方式的選擇機會，分娩選擇機會，出生被選擇機會等。

機會喪失所致的醫療損害后果是由造成損害后果的原因力和機會喪失兩因素共同組成，兩者是連續的竟合過程，缺一不可，否則就不是構成機會喪失所致醫療損害后果。損害后果的原因力因素已構成了最終損害后果的充分條件，也是根本原因或起始原因，治療機會是中間因素，若喪失，則最終損害后果必然發生；若不喪失，則最終損害后果的發生存在不確定性。

機會是一個特定事件可能會或可能不會發生的概率；機會喪失是因醫療過失行為導致患者因自身因素形成健康權和生命權損害的侵權行為。機會喪失的目的是造成損害后果的原因力因素方將責任轉嫁至機會喪失方的理由；機會喪失率是機會喪失責任的量化指標，同時又充當因果關系的認定作用。機會喪失和最終損害可同時出現，均屬于損害后果，但形成過程有先后之分，便于兩者區分，將機會喪失確定為“中間損害”比較妥當。在實際操作中，機會喪失案例常以醫療行為存在過失或最終損害后果作為訴訟理由，來要求賠償，該情況下，司法鑒定人首先必須意識到是否存在醫療過失，以及醫療過失是否造成了患者治療的機會喪失。

機會喪失的責任劃分必須建立在醫療過失、機會喪失及其彼此之間因果關系可認定的基礎上。

5 以機會喪失率確定責任比例的方法

5.1 直接以機會喪失率確定責任比例

患者在醫療過程中有權力享有治療帶來的利益，一旦該權力遭到侵犯，治療機會被剝奪，最終又造成了損害后果，其遭受到的侵權是機會喪失，機會喪失率是損害后果最準確的表現形式，造成責任方理應“負擔行為之結果，對受害人而言，即填補其所受之損害”[5]。Beraldo Ade M.和 Pereira PM.認為：機會喪失理論是為了確保醫療損害的受害者得到全部賠償[6]。該方法改變了傳統的責任方 “全有或全無”賠償形式，以機會喪失率作為量化指標，使賠償得到了精確化，有進步的一面。但該方法單純以機會喪失率來確定責任比例，卻把造成最終損害后果的根本原因，或原因力因素被忽略了，這也是該方法存在缺陷的根源。

5.2 以機會喪失作為次要因素確定責任比例

該方法的理論依據是：造成患方最終損害后果的原因力因素是根本原因，起內因作用，占主要因素；而機會喪失是醫方的治療對損害后果未能起到干預作用，在損害后果形成過程中屬于中間因素或外因，占次要因素，責任的形式有次要因素和輕微因素。鑒定時，首先確定機會喪失方的責任比例，剩余部分則為原因力方的責任比例，劃分責任比例包含了原因力和機會喪失兩因素，責任比例之和是100%。

6 機會喪失率確定責任比例的缺陷

6.1 存在過度賠償的可能

在案例4中，患者的死亡是由原因力和機會喪失兩因素共同所致，肇事者構成了全部的原因力因素，醫方和患方共同造成了患者51%～100%的機會喪失。僅單純以機會喪失率直接作為責任比例可出現兩種情況：若患方是機會喪失賠償的受益者，則患方可得到肇事者和醫方兩責任方的賠償，超過了生命價值，存在兩責任方的過度賠償；若肇事者是機會喪失賠償的受益者以減輕自已的賠償責任，則肇事者的賠償責任比醫方還少，甚至可免責，則存在醫方的過度賠償。所以，無任何種情況，直接以機會喪失率來確定責任比例可能存在過度賠償現象。

6.2 存在“失真”的可能

案例1中，馬某的甲狀腺癌已發現遠處轉移，屬于晚期，死亡隨時有可能發生，在治愈率的統計數據上難有差別。但在誤診期間，馬某實際存在持續、實質性損害。若延遲治療時間短，醫方免責尚合理；若延遲治療時間長，醫方免責則又不符合現實情況。案例2中，朱某的自身疾病危重，醫方的治療造成了其近10%的機會喪失而被免責。在此條件下，甚至還存在更大的機會喪失率也屬于免責的范圍。由此可見，無任何種以機會喪失率確定責任的方法，都存在一定的局限性，不能完全反應真實的現實情況。

6.3 避免缺陷的方法

為了避免因機會喪失率與現實不符的現象，首先必須對機會喪失進行認定，即定性，包括醫療過失是否造成了機會喪失，以及機會喪失是否符合循證醫學和醫學統計學原理；為了避免機會喪失率過高而產生過度賠償，理論上機會喪失方的責任比例應少于50%，若考慮原因力和機會喪失兩因素，則責任比例應少于40%。又由于0%～4%屬于無責任范圍，實際機會喪失責任有效的范圍應在5%～40%之間，合理的范圍則在10%～35%之間。

劃分機會喪失方的責任比例可參照25%×機會喪失率+10%，量化后的所得值來區分是屬于輕微因素還是次要因素，并承擔相應的責任[7]，原因力方承擔剩余責任比例，責任比例之和等于100%。該方法相對合理，可避免在鑒定意見中出現諸多矛盾和不合理的意見。

7 結語

醫療機會喪失的傳統理論，難以適應現代的社會已是不爭的事實，無任是法學界，還是司法鑒定界，要求改變這一現實的呼聲越來越高。在司法鑒定中，應考慮我國的醫療機構具有公益和商業的兩重性、醫療行業的高風險性、醫務人員職業保險制度的缺失、以及患者是否需要社會救助等現實情況，兼顧各方利益均衡，否則，勢必會產生不同的觀點，作出不合理的鑒定意見。

參考文獻：

[1]Joseph H.King Jr.Causation，Valuation and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences[J].The Yale Law Journal 1981，90（6）：1353-1397.

[2]Joseph H.King Jr.Reformulation and Other Retrofitting conduct[J].U.Mem.L.Rev.1998，28：491-495.

[3]Molinelli A，Bonsignore A，Capecchi M，etc，Loss of chance：a new kind of damage to ophthalmologic patients from Europe to Italy.Eur J Ophthalmol[J].2011 May-Jun；21（3）：310-314.

[4]Bird S.Lost： loss of chance.Aust Fam Physician[J].2010，39（9）：683-684.

[5]王澤鑒.民法學說與判例研究（第5冊）[M]，中國政法大學出版社，1998：259.

[6]Beraldo Ade M，Pereira PM.The theory of loss of chance in medical liability applied within Brazilian jurisprudence.Med Law[J].2012 Jun；31（2）：265-281.

[7]張四平，黃偉宣，程時和，等.機會喪失醫療損害的鑒定[J].中國司法鑒定，2013，68（3）：99-102.